当公证遗嘱遇上代书遗嘱

                                                       ——以一起遗嘱公证复查案件为例          

一、案情

张大妈原住成都市某小区A套住房，老伴儿于2006年去世，有李刚、李强两个儿子。在2008年旧城改造中，张大妈选择了产权调换，A套住房被拆迁后张大妈搬进了B套房屋继续居住。2013年张大妈因病去世，留下了遗产B套住房。

在分割遗产时，大儿子李刚拿出了一份2012年张大妈所订立的代书遗嘱，其内容为李刚继承房产份额的90%，另10%由小儿子李强继承。李强不服诉至法院，并向一审法院出示了一份2009年张大妈办理的公证遗嘱，其内容为张大妈所有的B套房屋由李强一个人继承。李刚怀疑该份公证遗嘱非其母亲真实意思表示，遂向出具该份公证遗嘱的公证机构提起复查。经查，该遗嘱公证为李强请律师并约请公证员到张大妈住所办理，办理程序严重违反遗嘱公证细则要求，不仅不能满足“遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理”的条件，而且遗嘱受益人李强在遗嘱办理过程中也没有回避，公证机构只得撤销了该份公证遗嘱。据此，一审法院判决张大妈的遗产按代书遗嘱的内容继承。

诉讼进入二审程序，李强再次向法院出示了一份2007年由本处出具的张大妈的公证遗嘱（下称“07公证遗嘱”），其内容为张大妈将所有的A套房屋全部遗赠给其孙女李英（李强之女）继承。李刚因有推翻2009年公证遗嘱的经验，于是立即向本处提交了《强烈要求撤销公证书的紧急情况反映》，其理由为2007年公证遗嘱的办证程序违背遗嘱公证细则第六条和第十六条的规定，不能体现立遗嘱人的真实意思表示，遗嘱应当无效。

至此，张大妈生前所立的三份遗嘱全部登场亮相，三份遗嘱内容迥异，到底哪份遗嘱内容是张大妈的真实意思表示？在两份公证遗嘱的背后是否有值得我们从业人员反思的地方？

二、复查

当公证遗嘱遇上代书遗嘱，公证遗嘱的效力一定大于代书遗嘱或其他形式的遗嘱吗？

本处对该案认真复查后查明，张大妈2007年在本处办理的公证遗嘱为本处公证员及公证人员两人共同办理，并对办理现场拍摄了照片存档。虽然公证员未对张大妈订立遗嘱的过程进行录音录像，但司法部在《关于遗嘱公证能否因录音或录像而被撤销的请示》的复函中明确表示：“从保护遗嘱人合法权益的角度出发，一般不应以欠缺录音录像形式而认定遗嘱无效。”据此，本处以2007年公证遗嘱办理程序符合《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》的规定，决定维持公证书，驳回李刚的复查申请。

三份遗嘱所涉房产虽出处相同，但因2008年拆迁调换产权，A套房屋与B套房屋实际已完全不一样了，若简单维持该公证遗嘱极有可能导致当事人在理解公证遗嘱和代书遗嘱的关系上简单处理，甚至影响审判结果，不能发挥公证预防纠纷、减少诉讼的作用。鉴于此，本处在对李刚的复查决定书中特别对此作了释明，现摘录如下：

张大妈在“07公证遗嘱”中所处分的房产为A套住房，据查，该房屋已于2008年9月3日被拆迁，产权调换房屋为B套房屋，在“07公证遗嘱”中立遗嘱人张大妈未明确表示标的物被拆迁后的对价——补偿金或产权调换房屋作为遗嘱的组成部分亦作同样处分。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第39条的规定，在《关于“遗嘱中的标的物在拆迁安置后是否算标的物的变更，若是公证遗嘱，是否因标的物的变更而需办理相关公证遗嘱的变更”问题的答复》中明确指出：“标的物所有权人在遗嘱中将标的物处分给他人后，又以补偿协议形式同意将标的物拆迁。这应被视为其在立遗嘱后又以行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致了标的物的灭失。”由此，最高人民法院认为：“遗嘱人遗嘱中所涉标的物被拆迁后所获得的补偿金或产权调换房屋与原标的物为不同的物。对遗嘱人而言，该补偿金或产权调换房屋属于立遗嘱后新获得的财产。”根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第39条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，遗嘱视为被撤销”的规定，本处认为，张大妈在“07公证遗嘱”中所涉标的物已灭失，虽然该遗嘱公证行为在办理公证时是真实合法的，但由于遗嘱人的行为导致其所涉标的物灭失，致使该公证遗嘱实际已被遗嘱人撤销，故申请人李刚申请撤销该公证遗嘱已没有意义。

综上所述，“07公证遗嘱”系遗嘱人张大妈本人所立，是其真实意思表示，公证办证程序符合《公证程序规则》、《遗嘱细则》的规定。根据《中华人民共和国公证法》第三十九条和《公证程序规则》第六十三条的相关规定，决定维持上述公证。

三、关于公证遗嘱的几点思考

（一）公证遗嘱和遗嘱公证的异同

准确定义公证遗嘱的概念对公证实务中办好遗嘱公证具有重要的指导价值。那么什么是公证遗嘱？公证遗嘱和遗嘱公证是同一回事吗？从继承法的角度来讲，公证遗嘱是继承法规定的五种遗嘱形式之一，理解其意义不能将公证和遗嘱两词分拆，公证遗嘱四字组成一个名词共同构成一个概念。作为法定的遗嘱形式之一，公证遗嘱有其特指内容是不能随意解读的，比如将公证遗嘱简单地理解为对遗嘱的再证明，认为经公证证明的遗嘱即为公证遗嘱就是对公证遗嘱最常见的一种误读。而从公证法的角度来讲，遗嘱公证是公证法所列举的众多公证事项中的一种，遗嘱公证中的遗嘱不能作名词解，此处的遗嘱不是指立遗嘱人的遗嘱草稿，而是指立遗嘱人通过公证机构严格按照相关法定程序将其真实、自由的意思表示予以固化的一个法律行为过程。因此，公证遗嘱和遗嘱公证二词在不同的语境和场合下，是不能混为互用的。如果说遗嘱公证是指公证机构按法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为的真实性、合法性的证明活动的话，那么公证遗嘱应该定义为：公证遗嘱是指遗嘱人经公证机构按法定程序办理的遗嘱。公证遗嘱的核心价值在于遗嘱人的主体资格及遗嘱行为和遗嘱内容是否为其真实意思表示皆经过公证证明，从而能够确保公证遗嘱的“优先效力”。这也正是遗嘱公证的核心价值所在，即遗嘱公证不单只是对遗嘱人的遗嘱设立行为过程进行真实性、合法性证明，而是通过遗嘱公证排除无行为能力人或者限制行为能力人以及遗嘱人在受胁迫、欺诈的情形下所立遗嘱非遗嘱人真实意思表示或是遗嘱被篡改等法定遗嘱无效因素，以确保遗嘱人的遗嘱效力，从而实现遗嘱人的遗愿。的确，因公证遗嘱的撤销或变更需履行有关公证程序，在一定程度上给遗嘱人带来了些许不便，但相比公证遗嘱的优先效力对遗嘱人的遗嘱行为的保护，其利弊不言自明。基于此，笔者认为在当前《公证程序规则》和《遗嘱公证细则》未修订的情况下，公证时遗嘱严格遵循相关程序规定办理就显得尤为重要，如果公证程序一旦违反规定，其后果必然导致公证遗嘱被撤销，而公证遗嘱作为继承法规定的遗嘱形式之一的体性特性，公证被撤销公证遗嘱应属无效。如此的话，将会给遗嘱人和遗嘱受益人带来很大的精神和经济损失，也会将公证机构推向莫大的风险境地。本案中2009年某公证机构为张大妈办理的那份公证遗嘱因程序违法被撤销，如果遗嘱受益人向公证机构要求侵权赔偿的话，结果可以预料。

（二）办理公证遗嘱中录音录像是否必须

司法部《遗嘱公证细则》第十六条规定，对于年老体弱、危重伤病人、盲哑聋人、间歇性精神病患者、弱智者，在办理公证遗嘱时公证人员与遗嘱人谈话时应当录音或者录像。虽然规定限定的仅为上述四类当事人，但实务中非遗嘱受益人以公证遗嘱程序违背此条规定为由要求撤销公证遗嘱的案例却越来越多，常常造成公证机构的被动。尽管司法部《关于遗嘱公证能否因录音或录像而被撤销的请示》的复函中明确表示：一般不应以欠缺录音录像形式而认定遗嘱无效，为公证机构面对复查案件提供了一些依据，但细思之下长觉底气不足。本文所引的公证遗嘱复查案件当事人两次要求撤证皆包含了无录音录像这一理由。虽然本处以2007年公证遗嘱档案中收存的公证现场拍摄照片足以证明遗嘱人的遗嘱意思表示真实和程序合法驳回了当事人的撤证申请，但关于这一问题屡次成为争议焦点应引起公证机构及执业人员充分的重视。

在办理公证遗嘱中，针对特定遗嘱人，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或录像的理由是什么？遗嘱有效的前提是遗嘱人具有完全民事行为能力且遗嘱必须体现遗嘱人的真实意思，无受胁迫、欺骗的情况。公证遗嘱的核心价值正是因为严格的公证程序更能有效地保证遗嘱人的意思表示真实及主体的有效性，而其他形式的遗嘱，无法充分排除他人对遗嘱人意思表示的干预和影响。如果公证遗嘱在此问题上没有程序的优势，那么公证遗嘱与其他形式的遗嘱的本质区别何在？当然，在办理公证遗嘱中的告知、询问笔录等皆可对此作出详细记录以锁定证据，但以录音录像这种百姓最易接受的形式补强证据，且为遗嘱人留下生前的影像或许还会为其后人当作一种特殊的纪念，应该是有利而无害的。因此，笔者认为针对特定当事人应当录音或录像的规定，在办理公证遗嘱中必须严格遵循，激活时特定对象之外的其他遗嘱人，也应该录音录像，这对提升公证公信力，转变社会对公证行业简单盖章收费的看法，具有极重要的作用。

（三）在办理公证遗嘱中怎样体现公证价值

严格按照《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》办理公证遗嘱是公证机构防范风险，确保公证遗嘱效力的先决条件，非如此不足言其他。但要在公证遗嘱中更充分更具体地体现公证价值，承办公证员还应当在遗嘱公证中更多地倾注法律和人文的关怀。从本人所引的复查案例来看，尽管撤证与维持都围绕程序而来，但两例公证遗嘱中，无论是根据遗嘱人的意思表示代拟的遗嘱文本，还是公证员与遗嘱人的询问记录以及相关遗嘱公证的告知等，都过于简单，缺少法律专业的严谨和遗嘱人的个性色彩。张大妈在百年之内，留下了三份内容互为抵触的遗嘱，到底哪份遗嘱是张大妈的真实意思表示？因为遗嘱是遗嘱人死亡之后才生效，所以我们很难准确推定遗嘱人的本来意愿。当我们翻查公证档案时，相关文本及记录都没能给出明晰答案，这不能不说是公证遗嘱的遗憾。

如果公证员代拟打印的遗嘱文本，除了财产怎样处分的核心内容外，能对财产的来源、遗嘱人的家庭关系、如此处分财产的遗嘱人的个人理由、对遗嘱受益人或者其他法定继承人的寄语等都有表述的话；如果公证员在询问笔录和法律意义及法律后果的告知中特别突出遗嘱人的行为能力辨识的问答记录，对遗嘱人办理公证遗嘱和财产处分理由的陈述记录，对遗嘱所涉财产可能出现变动（拆迁、出售等）法律后果的告知，对公证遗嘱撤销、变更程序的解释，对遗嘱人订立多份不同形式遗嘱可能引发遗嘱效力冲突的提示……。这样一份公证遗嘱，也许或者必然会成为遗嘱人一生中最重要的一份法律文书，而交由你承办，上面有公证机构及公证员庄重的公章和名章。

遗嘱公证作为民事公证传统的一项业务类型，一直以来业内对其是又爱又恨。其实，遗嘱公证作为公证业务类型之一，在相关实体法中的地位没有比她更有尊严的了。恨的原因是承办遗嘱公证收费低，纠纷隐患大，吃力不讨好。为此，许多基层公证机构以各种借口拒办且在公证员之间形成一种默契。随着社会经济的发展，公民个人财富的累积，以遗嘱方式处分个人财产的社会需求是非常大的，当社会其他力量介入这一内需市场时，如果行业观念仍不转变，仍然抱保守缺不思进取，那么被边缘化的尴尬是不可避免的。可喜的是，行业主管部门以及许多公证机构对此已经越来越重视了，比如免费办理遗嘱公证，预约上门服务等举措，一方面体现公证为民的行业宗旨，一方面积极拓展公证法律服务的深度和广度。笔者认为，如何把法律制度重要构成的公证的本身价值最有效地注入公证遗嘱中，才是遗嘱公证领域持续为继发展的关键所在。免费或者收费低与办好公证遗嘱是两回事，不应当是公证员拒办的理由，如果在公证遗嘱中不能充分体现公证价值，那么免费或低收费都救不了我们。