从行为规范到功能价值

  

——谈公证基本原则

云南省昆明市中衡公证处  廖丽

事物发展到一定阶段，一定要进行所谓的“升华”，总结事物发展的规律。公证在近年来形式上高速发展，但潜在的包括公证定位在内的多重困境与高速发展之间内在的矛盾使得公证人不得不对一些最基本的问题再行反思——是否应当有“公证基本原则”这一概念存在？如应有“公证基本原则”，那么什么才是公证的基本原则？

对公证基本原则的研究，似乎不是公证研究中的新命题。“公证基本原则”虽不是热门命题，但通观众多公证著述、公证论文，涉及这个命题的也不在少数，尤其是公证教材，更几乎是“言必称公证基本原则”。甚至在《公证法》中，也依照我国立法传统，在第三条中规定：“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则”。这些学说观念，看似“言之灼灼”，但是否确已把肉眼可见的公证现象升华成了“放之四海而皆准”真理？“遵守法律，坚持客观、公正的原则”是否确实能作为“公证基本原则”而存在？

翻阅众多的公证文献，除大陆公证著述或教材外，似乎鲜有对“公证基本原则”进行专门研究的。姑且不论与中国现行公证制度有相当差距的采英美公证制度的国家，在拉丁公证制度的国家或地区，都似乎难觅“公证基本原则”一说的踪影。究竟是思维模式不同所致，还是我们常常在论证的所谓的中国式的“公证基本原则”其实是一个“伪命题”？“原则”在现代汉语中通常是指观察问题，处理问题的标准。我国学者徐国栋教授曾提及原则（Principle）一词来源于拉丁文Principium，有“开始、起源、基础原则、原理、要素”等含义。[1]翻阅《元照英美法词典》，词条 Principle of law法律（基本）原则，指不能为个别或具体的法律规则所涵盖，而在司法判决中作为司法推理的权威性起点的一般性原则。法律的基本原则，按照传统的法律解释，往往是法官在个案规则的基础上或法理学者著作基础上运用归纳法总结而成。也即Principle of law在一定语境下与Doctrine（由法院判决发展而来的法律原则 ）或 Doctrine of law（由法官和法学家发展和阐述的关于法律原则、规则、概念、标准或案例类型或法律秩序的系统理论，由此可以根据此系统及逻辑内涵作出推理）。[2] 与审判活动同为“带有高度理性的法律活动”的公证，也不能脱离事物发展的一般规律，应当存在自身的“基本原则”，即在公证活动中被归纳出来的作为其公证这一活动自身内在逻辑起点的一般性原则，所以公证基本原则的存在本身并不是一个伪命题。

关于公证基本原则，公证教材中通常采用这样的观点——公证的基本原则是指公证机构办理公证时必须遵循的基本准则。[3]公证理论中则通常将公证基本原则定义为其效力贯穿公证法和公证程序始终的根本性规则，是对公证法所调整对象的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具，即其不仅应当是公证机构办理公证业务应遵循的准则，也涉及立法机关在公证立法中应遵循的准则，还包括公证管理部门、公证当事人在涉及公证的活动中应遵循的准则其具有立法准则的功能和行为准则的功能，对立法机构和公证活动中的各类主体均有约束力。[4]在上述公证基本原则概念下，相应的出现了将公证基本原则定位为真实合法原则、自愿公证与必须公证相结合原则、直接原则、回避原则、保密原则、便民原则、使用本国和本民族语言文字原则的七原则说。有在上述七原则的基础上，再加上本人申请办证与代理人申请办证相结合原则的八原则说。有在上述八原则之外，再加上不得随意拒绝公证原则的九原则说等等。分析上述通说，几乎都只是述说“办公证”或者是“公证评判”等单一层面中的“应当做何事的行为指引”，而远未从办理公证之外的“制度层面的公证”或“社会功能中公证“等角度全面的对公证现象进行归纳，因而上述的“原则”似乎并不应被称为公证活动逻辑起点的一般性原则。上述的无论是七原则、八原则还是九原则其切入点都还只是简单的将公证当视作一种单纯的与审判活动像类似的“准司法法律行为”而从活动应当如何进行加以归纳。从形式上来看，直接原则、回避原则、保密原则、便民原则、使用本国和本民族语言文字原则、本人申请办证与代理人申请办证相结合原则、不得随意拒绝公证原则与审判活动的原则高度相似，与公证自身特征并无紧密关联，另一方面上述原则囿于了于“公证行为”本身，故此充其量这些原则可以被称为一般公证原则而远非公证基本原则。自愿公证与必须公证相结合原则虽有从公证制度设计方面规则公证的意图，但是所谓法定公证与自愿公证并不应当是公证制度本身所追求的价值目标，而仅仅是一种制度设计的技术手段，因此自愿公证与必须公证相结合原则也不应当是公证基本原则。从特定的视角来看，将上述原则视为公证基本原则的确是一个伪命题。当然也有学者在否定上述七原则说、八原则说或九原则说的基础上提出了公证基本原则应当是真实合法原则、程序法定原则、中立原则与公证告知原则相结合的四原则说。四原则说对公证基本原则的认识相对更科学，但是从作为公证活动一般逻辑起点而言，似乎更应加以升华。

虽然现代公证不应当是单纯的法律服务，但是对法律的运用与创造确实是公证所包含的应有之意。故此，分析公证的基本原则，还是首先借助法理学上的概念和学说加以分析。一般而言法的要素包括了法律规则、法律概念和法律原则三者。布莱克法律词典将法律原则定义为法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源性的总和性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。[5]法律原则不是法律规则，法律原则在性质上首先是“ ought to be”的规范。也就是说，法律原则并不是行为规范，它不是直接规定人们在一定条件下“可以”、“应当”、“必须”或者“不得”如何行为，也不直接规定在什么样的构成要件成立时应给予什么样的法律后果（裁判规则）。法律原则是宣示法律理念、目的、利益或法律价值的规范，它并不确定人们如何具体行为的界限，而是表达一种时间的必然性或者应当如此的理想状态。[6]所谓基本法律原则则应是体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。相应的分析公证行为与公证制度，也应当是包含了上述三者，即公证中所采用的规则、公证的原则、公证中所采用的概念。

在上文中，笔者曾提及，通行的七原则说、八原则说和九原则说甚至包括相对较为科学的四原则说的逻辑起点还是在于公证是一种行使国家证明权的准司法活动。由于场域往往决定了话语，对公证认识的不同，就决定对公证基本原则定位的不同。公证是一种通过公证人娴熟的法律技艺而使当事人之间的法律交易（法律文书）产生某种可靠自证力及可执行力的活动。公证活动本身是一种法律活动，其应当与当事人的法律行为并行，同时又通过自身行为将当事人之行为加以传导，而非单纯借助国家强制力或公权力对私权强加的干预和另外的“程序证明”。而公证制度存在的功能价值应当是通过模式化程序对当事人活动和事实的记录传递和复刻真实的信息，并在这一过程中充分发挥顾问（而非裁判者）作用，并在这一过程中完成国家、社会和私权领域之间的适衡。在这种对公证的认识下，公证基本原则应当是以公证人为核心的，贯穿公证制度及公证活动中所必须遵守的基本价值和准则。从逻辑关系上讲，于公证当事人，其所应当遵循的，应当是遵循民事法律行为的一般原则，而不应当将当事人的行为置于公证人或公证机构的“评判”而遵循所谓的公证基本原则；于公证管理部门，其对公证机构和公证人的管理，应当遵循的是行政管理的基本原则，而不应当遵循所谓的公证基本原则；于立法者，订立公证法律法规，应当是在遵循公证基本规律基础上遵循民主、法治、科学的立法原则，其立法活动应当以公证基本原则为基准或参照。综上，公证基本原则的核心还是规制公证人或公证机构以及公证活动、公证制度。

既然公证应当是承载了制度功能与行为活动的复合体，则公证基本原则也应区分为不同层面，以笔者浅见，公证基本原则似应区分为在制度层面的公证基本原则与在行为活动层面的公证基本原则。

1.制度层面的公证基本原则——平衡原则

所谓平衡原则，即公证作为一项制度，应当实现国家、社会管理需要与私权自治之间的最大平衡。自诞生之日起，公证就游走在“强制力”或某种强大的社会力量与普通市场主体之间，自近现代公证制度产生后，国家通过法律给予了公证书一种“自证力”或等同于现代社会中最具有权威的国家发布的公文书相同的效力而使公证人足以完成其“公共职务”，但同时又未给予公证人如同其它执法或司法人员同样的“强制性权力”。这种双重属性，对于市场主体或者国家都是十分便利的——普通市场主体，通过国家给予的这种“效力推定”和公证人的专业服务，能够很便利的完成自己的交易或其他民事活动，而国家则不需要动用容易引起民众反感的强制手段，就能间接的完成其对社会秩序管制的需求。故此，在制度层面上的公证制度基本原则应当是平衡原则，这应当是公证制度存在的逻辑起点。

2.行为活动层面的公证基本原则

行为活动层面的公证基本原则应当包括真实客观原则、理性原则、效力原则、勤勉忠实原则。

⑴真实客观原则

真实客观是公证活动的逻辑起点，公证虽在历史演进过程中完成了由最初的职业代书人、证人、记录人到现代公职务持有人的角色转换，但公证最本来的面目，还是“记录”与“保存”，完成这一职业角色，无疑要求公证人或公证机构以客观的立场，进行公证活动，以确保最大程度的跟客观事实相符合。真实客观原则，是绝大多数国家公证活动的一项核心原则。从真实客观原则可以衍生出公证人直接办理公证事务、公证人应当保持中立立场等具体的公证业务规则。从比较法的角度来看，《法国公证机关条例》第1条规定，公证人受理当事人必须或者自愿使其真实性得到确认的一切文件和合同。[7]从《公证法》第二条也规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。真实客观原则在公证实务中可以体现为公证文书所载明的法律行为、文书和事实的内容在公证时是客观存在的，或者是有充分证据证明其是客观存在的，而不是虚假或伪造的事实。学说中真实原则往往与合法原则相联系。但“证明公证事项合法”，在公证活动中并不是总能成立的命题，例如证明不可抗力、例如遗嘱密封这些公证活动并不涉及所谓的“合法性评判”。当然真实客观原则作为公证基本原则，并不等同于凡是真的均应在公证“证明”范围内。公证真实客观原则还应当受到理性原则、平衡原则等的制约。例如，曾经红火一时的“庄园经济合同”，从形式上来看，缔约双方的缔约意思等均是真实的客观存在的，但是为此类形式上真实但是欠缺适法要件的活动办理公证则不符合公证人应有的理性的引导当事人进行符合法律的活动，预防纠纷发生的角色特征 ，因而不应当为之进行公证。有专家提出，公证当事人也应当在公证真实原则约束下，否则会片面的加重公证人的义务。并指出真实原则不仅要求公证人在办证中应客观证明事实真相，而且要求公证当事人必须向公证机关如实提供材料，进行陈述。[8]笔者对此持保留态度，如果将公证活动视为与当事人之间平等、交互并行的活动，则公证人与当事人之间存在的不应当是“评价、判断”的关系，也就是说，当事人虽然应当负有真实义务，但此种义务不应当是对公证人或公证机构承担的，而应当是按照民事法律活动的一般准则，对相对方或者是对世承担的义务。由当事人之不实引发的责任，也应当参照其他民事归责原则或行政、刑事规则原则来加以解决。

⑵公正理性原则

公正理性原则要求公证人及公证机构在进行公证活动时，要以公正、理性为思维和活动的标尺和准则，引导当事人进行有序的、稳定的和安全的、利于自身及符合法律的活动，同时也要保证公证活动以有序的、符合法律和公证人社会责任的方式进行。为了维持最低程度的社会合作以促进人类个体与共同体的存续，遵循最低限度的共同规则就成为一种合乎理性的选择，社会的大多数成员可以接受这些规则，也不得不接受这些规则。

公证业务活动堪称繁杂，且公证是一项高度依赖公证人自身判断、技艺与内心确信的活动。故此，理性原则应当成为一项公证基本原则。保持理性才有可能成为防止“公证任意”。价值判断与利益权衡是理性原则的一项重要体现。公证理性基本原则，要求公证活动在合法前提下进行实践性论证。作为实践活动，公证具有很强的社会性，它存在于一定的社会关系之中，其结论最终必须与他人发生关联，带来一定的后果，且必须接受社会评价。例如，前段时间被热炒的“李一道长水下闭气公证”，单从当时公证人给出的证词来看，也许是符合现场的实际状况的。但是这个公证明显是不符合对公证事项进行价值判断与利益权衡的理性原则，从而使得公证的价值功能大打折扣。　　

⑶效力原则

公证书的效力，可被简单的分为自证效力与执行力。进行公证的目的，在公证当事人的角度，是追求一种简便高效的辅助活动，在管理者角度则是为了维护交易安全和社会秩序。公证活动，最终的目的还是为了使得公证书产生申请人、使用者、管理者所需要的效用。因此，效力原则也应当是公证的基本原则，即公证活动应当遵循一定规律，使得公证书产生法律规定的自证力和执行力。效力原则要求公证人的业务活动，按照法定程序进行，采用相对统一的的判断标准，使得经当事人申请并经公证人做成的公证书或者是经公证人认证的文书具有自证效力与执行力。效力原则可衍生出程序法定、适法性等等公证规则。公证书有自证效力和执行力的前提是国家法律授权，但如果公证的事项本身不具有合法性，自然也不具有这两种效力。

⑷勤勉忠实原则

在拉丁公证制度中，公证人除了办理所谓的证明和认证业务，很重要的一个角色是为客户提供顾问服务。顾问义务实际上有逐渐加重的趋势，故此勤勉忠实原则是公证活动应当遵循的一个基本原则。勤勉忠实原则要求公证人在为当事人办理业务或处理事务时能像处理公证人自身的个人事务时那么认真和尽力，在符合法律的大前提下，忠实于当事人。从勤勉忠实原则中可以衍生出充分告知、保密等公证业务规则。在勤勉忠实原则很重要的一个内容即是充分的履行告知义务。公证是一种非诉讼制度，包括我国在内的很多国家均认为公证有预防纠纷的作用。实现这一作用的最主要的手段就是将当事人在公证中及其所申请公证事项中所享有的权利、所承担的义务、法律后果和注意事项。为了充分履行告知义务，公证人从受理当事人申请到送达公证书或拒绝公证，都要告知当事人相关内容，如果告知不充分，公证的预防作用就会大打折扣，而且公证人也是一种失职，作为法律专家，公证人应当承担相应的责任。

综上所述，公证基本原则应当以制度层面的公证基本原则——平衡原则作为最终的价值目标，以真实客观原则为公证活动的逻辑起点，同时以公正理性原则、效力原则、勤勉忠实原则对公证活动加以规制。这几项基本原则可以衍生出很多的变量式的公证规则或一般原则。从历史演进中来看，平衡、真实客观、公正理性、有效、勤勉忠实是经得起时间检验和历史演进的公证应有之根本价值。

[1]参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。

[2]参见《元照英美法词典》第1039页。

[3]中国公证员协会组编：《公证员入门》，法律出版社2007年1月版，第16页。

[4]参见刘疆著：《公证基本原则新论》，载《中国公证》2003年第4期。

[5]转引自张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第95页。

[6]参见舒国滢著：《法哲学沉思录》，北京大学出版社2010年版，第138-139页。

[7]见司法部公证司编：《外国公证法规选编》，法律出版社1990年版，第59页。

[8]张文章主编：《公证制度新论》，厦门大学出版社2005年版，第54-55页。

本文出自昆明市明信公证处拉丁鹰文集《公证原理与实务》