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电子公证实务操作初探
2020-04-10

电子公证实务操作初探

四川省成都市蜀都公证处 昌雄飞

进入互联网时代,公证行业也应紧跟时代变革,在电子信息时代,一切的信息表达、信息记载均可通过数字化予以体现。信息的生成、传输、修改、储存等亦可通过计算机和网络得以实现。原来需要借助纸面证据来固定的人类活动信息和意思表示等相关内容,现在转而由以计算机网络为工具,以磁、光、电等为介质的电子化手段来表现。相应的,以网络技术为基础的电子商务得到了空前的发展。中国每年签署的电子合同数以十亿计,电子商务的兴起改变了传统商业活动的形式,其操作方式、运行环境以及行为模式与传统商事活动都有较大的差别,虽然商事活动本质没有改变,但是电子商务自身存在交易的虚拟性和交易对象的难以确定性,直接导致电子商务与传统商事活动相比其可信度与安全度都亟待解决。时代科技的发展给传统的公证法律服务模式带来了巨大的挑战与机遇。一方面历史形成了传统,传统固化了思维,思维的僵化呈现出的状态是现有公证受理模式一直未有大的变化,而传统的公证受理模式已经无法满足当下信息化社会的法律服务需求;另一方面,公证因其过去在预防纠纷,稳定社会经济、民事秩序,保护公民、法人的合法权益等方面发挥的不可替代的职能作用,使得社会大众给予其非常高的期许和信任,希望公证能够在电子信息时代发挥更重要的作用。如何规范的、有效的使用电子公证方式为瞬息万变的信息化社会提供专业公证法律服务,笔者希望能借用此文与大家共同探讨。

关键词:电子公证 实务 操作

一、传统公证证明手段的发展历史、现状及存在的不足

(一)、公证的发展经历了“前世今生”,公证证明手段却如出一辙

按现行通说,在古罗马帝国时代,出现了一种专业法律代书人“达比伦”(Tabelliones),他们为当事人代拟契约、遗嘱等法律文书,还在文书上签字作证明等,代书人就是现代公证的起源。中国西周时已出现了“质人、质剂、质工商”,汉代“居延简”中已有地方官员证明商业契约的记载,这是中国公证的萌芽;1912年北洋政府颁布《登记条例》,第一次在法律中使用“公证”一词。

从1935年7月30日国民政府司法院颁布《公证暂行条例》成为现代中国公证的起点[1],到1956年公证制度被取消,再到1979 年中国公证制度得到恢复重建,到2005年8月28日《中华人民共和国公证法》颁布,我国现代公证事业几经沉浮,发展至今取得了长足的进步和一定的成绩。截至2018年底,全国公证机构总数已达2956家,全国执业公证员13335人,全国办证总量达到1337.3万余件,公证文书发往100多个国家和地区使用。历史和实践证明,改革开放需要公证,发展社会主义市场经济需要公证,开展国际间交往也需要公证,健全社会主义民主法制更离不开公证。

建国七十年,从“两弹一星”到“载人航天”再到“人工合成牛胰岛素结晶”,科技技术的发展让人应接不暇,但公证行业为当事人服务的手段却“始终如一”,长期以来公证行业被社会诟病“以证换证”,直到现在公证机构坐堂办证、坐等证源的情况普遍存在,重视纸质材料的收集而缺乏对大数据的收集、整理和固定;“证明我妈是我妈”的尴尬证明循环,让公证行业又被推到了舆论的风口浪尖,种种这些,让公证行业在构建营商环境的时代落伍了。当然,造成这种局面的一个重要原因是中国公证一直没有法定公证业务,公证机构及公证员被法律赋予的职能不够,这一外部原因本文不再赘述。另一个主要原因是公证机构对使用科技手段办证的主动性不够和在互联网环境下创新法律服务的认识不一致,在面对互联网业务时裹足不前,丧失了业务发展的窗口期,如淘宝交易中的“支付宝”其操作流程与公证提存并无不同,2002年1月举办的“公证与经济发展”国际研讨会上原南京第三公证处就提出了通过网络公证解决电子商务信用与安全方案[2]。司法部于2000年9月15日,成立了“司法部网络公证研究课题组”,研究建立全国性的“网络公证”平台,提供旨在解决电子商务信用安全问题的第三方法律服务的方案[3],但遗憾的是,至今未见关于这些研究的具体成果和应用,支付宝已成为广大群众普遍采用的一种支付方式,而公证行业还在为推广提存业务而努力。

公证行业正处于改善上升阶段,但目前的改善主要还是集中在服务态度、服务细节的转变上。公证员对于公证申请人及其提供的相关证件、证明材料都仍然还是通过肉眼进行识别,效率较低且容易出现误判,不利于风险的控制。电子签名法颁布于十多年前,各行各业都大量使用电子签名签署电子合同,但公证行业到现在还没出台电子合同办证规则,远远落后于时代。整个社会都在随着大数据、互联网时代发生重大变革,中国公证却在与电子信息技术和科技的进步产生脱节现象,传统观念将公证与科技之间竖起了一道屏障,探索公证的发展,必须打破这一屏障。笔者注意到,很多以前需要公证介入“被证明”的行为和事实,现在可以通过相关部门的信息端口被固定、被查询,在遵守法律法规的前提下,我们必须利用高科技办证手段进入与电子科技高度融合的社会公证需求中去,提供与时代和经济发展相匹配的公证法律服务。

笔者看到,全国各地公证同行在这一方面正在作出努力。各地公证机构陆续启用了身份证识别系统、人像比对系统,数据存管系统、网上办证系统等一系列有科技含量的电子信息化系统,辅助一线公证人员对当事人的身份及证件真伪进行科技手段的识别,对大数据的收集整理开始进行,改善了一部分传统的公证受理模式。

前不久,全国海外远程视频公证服务现场观摩暨经验推广会在温州召开,温州市、宁波慈溪市利用现代信息技术,创新海外华侨公证服务模式,改变空间距离,在全国率先开展海外远程视频公证取证工作,着力破解海外华侨办理公证跨国跑、多次跑的难题。温州海外远程视频公证服务取得初步成效,得到了海外华侨的欢迎和上级领导的肯定。截至目前,通过远程视频已为海外华侨提供公证取证服务1216件, 其中委托公证559件,声明公证489件,继承公证38件,文本相符公证29件,其他公证事项101件,提供远程咨询2149次。[4]然而,远程视频手段只是公证手段的一个小创新,距离我们期待中的电子公证还相去甚远。

(二)我国互联网行业现状与公证法律需求之间的差距

近十几年来,随着我国互联网行业和电子信息技术的不断发展和普及,为各种互联网应用快速发展奠定了良好的用户基础和极其广阔的消费群体。截至2019年6月,我国网民规模达8.54亿人,占全球网民总数的五分之一;互联网普及率为 61.2%,超过全球平均水平 4.6 个百分点[5]。网络支付、电子商务、电子政务等各类互联网应用人数都数以亿计。

图一:中国网民规模和互联网普及率

图二:2016.06-2019.06网络购物/手机网络购物用户规模及使用率

图三:2016.06-2019.06互联网理财用户规模及使用率

图四:2016.06-2019.06互联网支付用户规模及使用率

基于如此海量互联网需求,互联网参与者自然就有了通过法律手段保障自己权益的意识,加上日益完善的电子签名科学技术推动,辅以电子签名法的修正、国务院关于在线政务服务的若干规定等政策法规的不断变革,各种互联网法律产品大量出现,电子合同,尤其是基于“云技术”的第三方电子合同签署业务出现爆发式的发展,法大大、安存等商业公司率先将电子合同投入商业运行,使得电子合同有人用,能够用。国内第三方电子合同的市场规模高速攀升,年复合增长率连续多年高于130%,2018年中国电子合同签署次数达66.8亿次。指纹识别、人脸识别、手机盾、区块链等新技术、新概念的引入,有力推动了第三方电子合同向更安全、更高效、更智能发展[6]。电子合同现在已广泛的存在并适用于金融行业、电子商务行业、电子政务之中。在使用过程中,不仅可以保证交易的安全便捷,同时还可以收集和存储大量的数据信息,为日后出现纠纷固定证据,还可以利用大数据分析掌握相关主体的资信状况、交易习惯等重要信息。

然而,令中国公证行业尴尬的是,在如此庞大的互联网法律服务市场上,同为法律服务行业的律师行业、仲裁机构做的风声水起,公证机构仅仅办理了一点互联网证据保全,在电子合同、电子签名等公证事项自我封闭,不愿涉足如此庞大的互联网法律服务市场。这并不是公证行业的职能不适应互联网场景,在互联网及电子商务市场蓬勃发展的背后,也伴随出现了大量的因交易习惯改变、信息数据不对等而导致的交易风险及由此产生的交易纠纷,公证机构的职能天然适合出现在互联网法律服务市场上。

中国司法大数据研究院最新发布的《网络购物合同纠纷》司法大数据专题报告显示:2017年全国新收网络购物合同纠纷一审案件2.25万余件,同比增长41.51%,远高于同年全国新收各类案件13%的案件数量平均增长率[7]

作为法律服务体系中的公证法律服务应如何介入电子数据、电子商务的发展,体现公证法律服务在信息化、数字化时代的价值,已经成为摆在每一位公证人面前的课题。

就目前,利用互联网开展电子商务的企业对于交易过程、交易结果、支付监控、售后跟踪等方面的存证需求一般有以下几个特点,一是时效性强;二是地域广泛;三是存证需求量大;四是要求操作便捷,且需要可视化;五是大量数据存在企业后台。结合互联网企业电子存证需求的以上特点,亟需寻找更加高效便捷且效力可以得到司法认可的证据保全方式。

互联网电子商务一旦发生纠纷后如何迅速有效的解决纠纷,仲裁机构反应很迅速,很多仲裁机构开始使用互联网方式进行仲裁。互联网仲裁又称网络仲裁,是指利用互联网等网络技术资源提供仲裁服务的网上争议解决方法,仲裁的全部或主要程序,包括立案、受理、审理到裁决、送达等都在网上进行。互联网仲裁不要求仲裁申请人与被申请人的地域,解决了互联网金融参与人分布广泛的问题;互联网仲裁机构的高效、接受创新、批量处理机构仲裁等特点,符合互联网金融业务发展的需要。

而公证法律服务在上述市场中尚未找到自己的定位和存在的价值优势,公证预防纠纷解、决纠纷的职能并没有在新兴市场中得以体现,面对互联网法律服务竞争对象将是以互联网方式产生这一现象,我们还认识的不够,我们的生存发展空间正在被蚕食,跨界竞争已然是我们公证人不得不面对的问题。正如“优步”和“滴滴出行”出现之前,有谁会料想到他们能对传统出租车行业带来几乎是毁灭性的冲击,真正优质的服务总是出现在用户需求状态形成的萌芽阶段。电子公证的出现在一定程度上契合了新兴互联网市场的法律服务需求及希望。

(三)、公证机构在互联网法律服务场景下的优势

电子商务的发展改变了传统经济的发展模式,顺应经济发展的需要而产生的电子公证改变了传统的公证手段、方法和程序,但是电子公证在法律事实、法律行为上的证明权性质并没有改变,是公证证明权在网络领域的延伸,公证机构主动适应变化了的公证对象,调整自身,以满足完整的国家证明权的需要。而公证机构自诞生以来就以其独有的特点使其成为认证机构具有相当的优势性。大数据时代的到来,使得公证机构出具的法律产品不仅仅是公证书,还可能是数据。

1、公证机构的性质相比单纯的CA认证机构具有优势

公证机构所独有的客观中立性、权威性、非盈利性的官方性特征是公证机构介入认证最重要的原因,公证机构作为电子认证机构,对电子商务的全面发展无疑具有不可替代的全面推动作用。

自古罗马时期,人们就认识到法律文书的制作需要拥有法律学识与素养的人完成,我国公证员的任用资格为通过国家司法考试,并要求有一定年限的法律职业经历,公证员行使公证事务受到国家法律的监督。公证机构是自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非盈利性的中介组织,符合联合国《电子商务示范法》规定的认证机构必须具备的条件。公证机构的权威性也是其他认证机构所不可比拟的,从情感上更容易被网络交易当事人所接受。

2、公证机构的法律实质审查作用是其他认证机构所不具备的

一个电子商务交易行为的构成大体包括主体、交易内容、交易结果三部分,一般认证机构主要解决的是证明交易双方的姓名、签名有效形式上的问题,也即技术上的安全措施,而公证机构作为认证机构,除了解决技术层面的风险,还涉及在法律上的实质性审查,保障的是法律上的安全规范。这也是电子公证与一般意义上的电子认证本质上的区别。

公证机构作为认证机构可以解决一般认证机构无法解决的电子商务的撤回风险、内容异议风险、举证风险等问题。比如:电子合同的订立实行的是到达生效主义,即电子合同需要送达对方才生效,如果因为网络故障原因导致合同无法正常传送,如何举证成为难点。又如:电子合同送达一方,因为病毒、网络传输系统问题,可能导致电文不完整传送或者出现乱码现象,这些技术问题也需要法律来解决,否则当事人的举证会有相当的困难。再如:由于相对人可以随时删除邮件,因此举证人能在法庭上提供的可能是邮件的打印件,显然这种打印件需要权威机构认证后方能作为证据使用。目前的司法实践中,对难以固定积极相对人可以随时隐匿或更改的证据事实,当事人往往首选公证作为最为有效的举证手段。可见,在推动电子商务发展方面,公证机构作为认证机构具有实践基础。

3、公证机构在证据收集的专业性方面具有优势

目前,我国的电子商务立法较为滞后,相关专项法律法规尚未出台,因而电子商务的进一步发展有许多的法律障碍,一旦电子信息内容消失或者被篡改,它将无法解决事后确认的问题,而公证机构作为专业法律机构介入电子商务,可在一定程度上克服这些障碍,公证机构在电子签名生成时就可以介入,证明和保存原始的信息记录、记录信息的修改过程,当日后发生纷争时,可以为法律事实的变更提供有力证明。司法实践中,公证程序的完备和对从业人员的素质要求使得公证机构作出的证明被法院直接作为有效证据采用。

在立法无法及时适应网络化急速发展的情形下,公证以其独有的法律证明力与公证技术,有能力成为电子合同的安全屏障,可以促进公证在电子合同中的广泛应用。

传统证据中讲到的最佳证据原则,其中一个重要原则就是原始证据优先原则,原始证据一般要求“书面形式+原件+手写签字”三者结合才能达到证明的作用,《中华人民共和国合同法》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”解决了电子数据“书面形式”的要求;长久以来作为授权标志,“手写签名”是最容易被大众接受的身份认证方式之一,《电子签名法》第十三条规定:“电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”可见,“电子签名”完全可以等同于传统的“手写签名”。关于“原件”,在以往所有的规范性文件和司法解释里面,从来没有提到过原始电子数据的概念。不过有一个替代概念叫做原始存储介质,这对于电子数据完整性的构建提供了理论上的基础。自2016年10月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十九条中关于“存储介质”的定义,“是指具备数据信息存储功能的电子设备、硬盘、光盘、优盘、记忆棒、存储卡、存储芯片等载体。”办理电子公证过程中所获取的数据信息都保存在电子公证系统中,完全可以满足“原始存储介质”的要求。综上,电子公证中采集到的信息是原始证据,亦是最佳证据。

4、公证的影响力和通用性使其相对其他认证机构具有优越性

公证可以证明签名、印鉴属实,证明继承权,证明合同有效性等,能够满足电子商务所需的认证多样性的要求,公证文书不受人员、语言、地域、行政隶属关系的限制,是国际通行的法律文书,建立以公证为主体的认证机构,无疑是电子商务发展的最佳选择。

同时,一般的认证机构存在技术交叉认证的问题,比如A公司在甲公司进行数字签名认证,B公司在乙公司进行数字签名认证,当A、B公司进行交易时,首先要解决甲、乙公司互相认证的问题,如果甲、乙公司认证技术标准不统一交易将无法继续进行。而公证处可以同时与不同的认证机构签约,大概率降低交叉认证的问题,或者当事人可以选择直接在公证处申请认证,跳过交叉认证的问题。

公证自诞生起被赋予国家证明权的性质,与司法系统有着紧密联系,公证独有的强制执行效力使其与金融机构联系密切,对金融、诉讼数据方面拥有第一手资料,可以建立自己的认证名单,对相关当事人的信息把控有更多的凭据。

二、电子公证的法律背景

电子公证的探讨和进行同样不能违背法律法规的规定,以事实为依据,以法律为准绳,同样是我们必须坚持的基础。

电子公证业务的开展需要相应法律法规的配套及权力的充分赋予,需要公证机构自身电子信息化建设的完备,需要法律体系及科技手段的充分结合。

(一)、国外关于电子公证的法律概况

目前多个国家纷纷指定并实施了电子签名法,其中不少地区和国家都把公证作为电子签名、认证的一个重要环节,甚至取代了认证机构。

2007年1月德国司法界率先在法院系统开始实施电子商事登记,规定在德国成立公司,只能经由电子公证的方式进行商事登记。

2000年,日本的《商业登记法》要求公司章程须提供电子版本并须经公证,《公证人法》将电子公证正式列入[8]。根据日本法务省有关电子公证制度的规定,电子公证服务由法务省指定的公证人提供。指定公证人还提供保存电子文书(电子保险箱)的服务,并且在客户需要时证明其保存的文件与原件相符。并且日本电子签名法有相应配套的《电子签名法的实施》《电子签名法有关指定调查机关的省令》《基于商业登记的电子认证制度》《政府认证基磐》(公共秘钥)等相关法律,使之构成了完整的电子签名法律体系。它对有关数据电讯是否有效、是否归属于某人、电子签名是否有效、是否与交易的性质相适应,认证机构的资格及其职责如何,它在证书的颁发与管理中应承担何种责任都作出了相应的规定,可操作性较强。

2000年,美国的《国际与国内商务电子签名法》允许公证通过电子签名做成;2010年,美国修订颁布《示范公证法》(THE MODEL NOTARY ACT),彻底更新原法案中关于电子公证的内容,回应了技术、商业、政府干预不断发展的现实和需要。该项法案共三编,其中第三编专门对电子公证的定义、电子公证员的注册登记、电子公证行为、电子公证书、注册电子签名和印章、电子公证行为记录等法律制度进行了详细的规定。目前电子签名公证业务已经发展成为公证人的主要业务之一。

(二)我国目前关于电子公证的法律法规及简析

我国目前电子公证法律空缺,司法部、中公协对公证机构办理电子公证也还没有相关的规定,可供公证机构参考的办证依据及办证流程尚无据可查。但对电子公证的重要构成因素---电子签名法已经有了相应的法律规定。

2005年4月1日开始施行的《中华人民共和国电子签名法》中,对什么是电子签名;电子签名所适用的范围、具体的表现形式;电子签名的有效性、认证方式、条件及法律责任承担等方面进行了规定。其中第三条明确规定,民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。这为公证机构对电子商务、互联网金融等民商事活动中的电子合同、数据电文的文书中电子签名的有效性、合法性有了认定的基础和依据。电子签名法的颁布为明确这一互联网时代的新兴事物提供了可供参考的法律依据,但这部法律的规定比较宽泛,很多都是原则性的规定,对于实际操作尚还有一段距离,需要配合出台相应的配套实施细则。

2019年1月1日开始施行的《中华人民共和国电子商务法》,对于电子商务的具体表现形式,治理要求,行为规范、法律责任等相关内容进行了较为明确的规定。特别是第七条规定了,由国家牵头建立符合电子商务特点的协同管理体系,要形成有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系。第三十条和第三十一条规定了电子商务平台经营者应当采取技术措施保证其网络安全、稳定运行,防范网络违法犯罪活动,有效应对网络安全事件,保障电子商务交易安全。应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息,并确保信息的完整性、保密性、可用性。第四十七条规定了,电子商务当事人订立和履行合同,应当适用电子商务法及《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国电子签名法》等法律的规定。这些法律规定都为公证机构利用自身优势介入电子商务活动领域提供了一定的法律支持和操作可能性。

《合同法》对于合同形式的规定中,也明确了数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)属于合同的书面形式之一,并且对于采用数据电文形式订立合同的成立、生效等内容都进行了详细规定。

2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》,司法部印发了《全面深化司法行政改革纲要(2018-2022年)》。在两个重要的文件中,对公共法律服务体制机制的建立及具体要求都做了纲领性的规定,要求公共法律服务体制机制要不断完善,服务平台功能有效发挥,服务网络设施全面覆盖、互联互通,公共法律服务要标准化规范化。对公证机构工作的开展,主要提到组织公证人员采取巡回办证、网上办证、蹲点办证等多种形式,深入基层开展公证咨询和业务办理。充分发挥公证作为预防性司法证明制度的优势。推动公共法律服务与科技创新手段深度融合,着力打造“智慧法律服务”。大力发展公共法律服务科技创新支撑技术,重点突破电子公证等关键技术。研发深度学习、智能交互技术,推广应用智能法律服务技术,以精准公共法律服务支撑技术与装备研究为突破,通过人群精准分类,动态评估不同人群的法律需求。研制关键系统和新型装备,研发面向亿级用户、处理海量数据的高效公共法律服务平台。

电子公证的发展,一方面源于现实社会的需求--安全、快捷,另一方面,其所具有的独特社会价值和社会功能则有效契合了上述需求。发展电子公证是降低风险的需要;发展电子公证是弥补传统公证缺陷的需要;发展电子公证是法律的活性使然—法律是电子公证发展的保障。法律随人类社会发展而不断更新形式和内容。公证也不例外,如公证的对象由最初的实木契约发展到现在的网络合同,而签章页从捺手印发展到电子签名。因而公证发展出电子形式,进而有相应的法律予以规制,这也是法律本身的生长特性使然[9]。笔者希望,可以通过对国外相关法律进行借鉴,以我国已颁布的《电子签名法》《电子商务法》为根基,结合我国信息技术发展情况及公证行业现状尽快出台相应的法律规定,为电子公证的开展提供“有法可依”的助力。

三、电子公证与利用互联网技术办理的公证的区别

中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》提出了公证机构“网上办证”和“电子公证”两个概念。我国有学者提出网络公证的概念,指网络公证机构被依法授权实施的使用电子技术对有关电子文件所进行的公证行为[10]

如前文所述,科技的进步使得目前公证受理的方式也出现了相应的“智能化”。为了解决当事人办证难或者老少边穷地区“一人处”的现实问题,多地公证机构推出了线上公证视频受理办证系统,申请人可以利用电脑页面或者手机程序在线视频进行公证业务咨询、申请办理部分公证业务、提交相应证明材料、查询公证办理进度、支付公证费用并预约领取纸质公证文书的时间,极大程度的缓解了当事人来回奔波的不便,比如浙江的“海外远程视频公证取证”和青海的“信息化网络办证远程系统”,但这些都只是利用互联网技术办理传统线下公证业务的表现,仍然只能视为线下公证。

之所以把通过视频办理公证不能称电子公证,是因为网络视频公证缺乏电子公证的核心要素--电子认证和电子签名。在网络公证中,当事人的身份还是通过视频的方式由公证员人工审核,当事人仍然是通过手写签名签署相关公证申请资料。这样的操作模式必然要求在当事人办理网络公证时,现场仍然要有公证机构的工作人员,以确保当事人身份真实和所签署的相关文件不被当事人自己篡改。

电子公证属于利用互联网技术办理的公证范畴,但本文所说的电子公证,并不是指单纯利用互联网技术办理的公证,也不是将线下业务的一部分环节使用互联网技术进行的公证,更不是使用网络技术办理的传统公证业务。

电子公证具有很强的技术性,体现在整个公证过程当中。从申请环节开始,申请人及具备电子公证受理条件的公证机构及公证员,就需要借助电子终端及互联网,在线完成公证的申请流程、人证一致及生物特性的识别、法律意义及法律后果的告知、对应公证事项的询问与回答,通过互联网进行线上的申请资料及询问笔录的提交,并完成证明材料的上传及审核,最终由公证机构出具电子公证文书。这其中申请人的签名及公证机构印章及公证员签名章,都将以电子签名的电子文档形式出现。相应表格的设计制作、受理环节如何严格把控,都需要相应的程序设计予以保障。

电子公证应该是无须与当事人在物理状态的面对面情况下,公证机构及公证员借助网络平台和网络工具,对发生在信息网络上的或者借助信息网络完成的表现为电子数据的法律事实,以及法律文书和民事法律行为的真实性、合法性进行证明和固定的活动。电子公证活动既符合《公证法》、《公证程序规则》及相关法律法规的要求,又在一定程度上体现出亟待现有法律制度进步的迫切要求。对于电子公证过程中所产生和固定的数据应建立专门的数据库系统进行对接和管理,这一数据应当具有只读性、不可修改性、不可分割性以及可验证性等特点。

四、电子公证业务办理难点

电子公证基于互联网平台,当事人无需前往公证机构的办公场所,自然也没有和公证员在物理空间上的面对面,法律文书通过电子签名的方式进行签署,那么这些是否违反公证员亲自办证原则?当事人身份如何确定?当事人意思表示如何辨别?电子签名是否会被篡改?做为新型公证业务,电子公证在办理过程中必须解决一些观念上和技术上的问题。

(一)办理电子公证是否违反公证员亲自办证原则

1、公证员亲自办理公证的含义

《公证程序规则》第五条规定“依照《公证法》和本规则的规定,在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务,不得指派公证机构的其他工作人员办理。”即“公证直接原则”,这是公证的核心原则。它要求公证员亲自参加办理公证证明的全过程,该原则被认为是实现公证真实、合法原则的重要保障。

“公证直接原则”的通俗理解是公证员在办理公证事务时必须“亲自面见当事人”。公证是一种国家授权行为,国家规定了严格的公证员准入条件和任免程序。按照公证法的规定,公证员是在公证机构从事公证业务的执业人员,为了保障当事人能得到合适的公证服务,只有公证员才能办理公证。公证员与当事人“面对面”,目的是甄别当事人的身份、亲自听取他们关于公证事项的陈述、亲自审查公证事项的内容以及其他有关全部材料,然后依据事实、法律和公证员自身从业经验对公证事项进行判断,确认申请公证的事项是否真实、合法,是否符合出证的条件,再考虑是否做出出具公证书、拒绝公证或终止公证的决定。在这个过程中,公证员是整个活动的核心,他通过自己的专业知识,将当事人的法律需求,变成当事人需要的法律产品。

笔者认为,“面见”当事人不是公证员的工作目的,面见当事人是公证员为了完成自己工作职责的一种手段。完成公证员履职义务的手段是多种多样的。实践中,一名公证员在面见当事人过程中疏于职守,不能辨别出假冒当事人,或者在办证过程中办哑巴证,未能正确受领当事人意思,或者仅面见当事人后就指派助理把全部公证事务完成等等,这样的复查投诉案件在业内是多次出现过。纸质卷宗无法记录公证员何时通过何种方式进行履职,助理全程办证,事后公证员签字存档在业内屡见不鲜。这样的面见当事人虽然形式上符合公证员亲自办证原则,但内核上却背离了公证员亲自办证原则。

2、互联网时代下公证员亲自办证的含义

在线下公证时代,“亲自办证”的含义是公证员在现实办证过程中直接与当事人面对面接触,面见当事人,这是由于社会科技水平的限制,无法使用科技手段辨别当事人的身份和确认当事人的真实意思表示,公证员不通过直接与当事人面对面的接触,就无从辨别当事人的真实身份和确认当事人的意思表示。公证员只能通过现实中“面对面”的方式对当事人的身份、意志、认知能力进行甄别和判断,但随着科学技术的高速发展,科技手段已经能够协助公证员进行身份确认,比如指纹、人脸识别、红膜等生物识别技术远远超过人眼对个人身份的识别。5G、WIFI6等高速无线网络可以适时传送高清晰网络视频,当事人网购记录、通话记录、社会媒体等行为大数据能判断当事人的行为能力。这些技术手段帮助公证行业打破了很多原有的局限,一切信息表达、信息记载均可数字化,信息生成、传输、修改、再现等亦可通过计算机和网络得以实现。

互联网场景下法律行为发生的频度和人们对效率提升的要求使得传统公证中的一些做法已无法满足互联网信息社会的要求,顺应时代变化,最高人民法院发布的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》,将法院如何认定电子证据、法官在互联网线上审判做出了明确具体的规定。仲裁机构则早就开始开展互联网线上仲裁业务。那么公证行业在互联网时代,依托网络技术,探求当事人真实意思表示的形式也不应当仅仅局限于现实中“面对面”交谈的方式,如前所述,面见当事人只是公证员履职的一种手段,在电子公证业务中,公证员当然必须亲自办证,完成履职任务,但是履职的概念和方式肯定有新的诠释。公证行业业内一些同行对电子公证有着一些看法,比如认为电子公证将是机器人办证,公证员将会因此被淘汰,公证行业存在将受到极大威胁。就笔者已开展电子公证业务上得到的经验来看,在电子公证时代,公证员仍是整个公证程序的核心,发挥着不可或缺的作用。

在线上公证时代,“亲自办证”是指公证员通过互联网受理当事人的公证申请,了解当事人的公证需求,使用生物识别、大数据分析等技术手段分析判断当事人的身份和意思表示情况,根据个案不同的特点设计出适合当事人的办证方案和代书法律文书。公证员将不会把注意力全部都放在审核当事人身份上,而是专注于如何解决当事人公证法律需求。

在互联网场景下,公证程序中每个参与人的任何一个操作痕迹都会变成一个电子证据而被记录在案,区块链技术的应用,使这些证据将不会被篡改,也不会被删除。公证员通过这些电子证据将更能展示公证员履职的痕迹,科技手段将更能驱动公证员认真做好一名公证员该做的事,线下业务中助理全程办证的现象将会被遏制。

(二)互联网场景下如何核实当事人身份和意思表示真实性进行审查。

《公证程序规则》第24条规定,公证机构受理公证申请后,应当根据不同公证事项的办证规则,分别审查当事人身份和当事人的意思表示是否真实。两者是紧密联系在一起的,当事人身份证错误,毫无疑问意思表示肯定错误。

假人假证一直是困绕公证行业的重大问题,长期以来,公证行业一直是通过公证员肉眼和个人经验来审查当事人身份,近年来才引入科技手段来辨别假人假证。各地公证行业因此引起的多起诉讼和赔偿案件,如轰动一时的赵薇老公假冒案。据杭州互联网公证处公证员阮啸统计,在所有公证损害赔偿案件的原因中,涉及“假人”(即冒用他人身份申办公证的情况)的比例占到37%[11]

由于人体特征具有人体所固有的不可复制的独一性,这一生物密钥无法被复制,利用手形、指纹、脸形、虹膜、视网膜、脉搏、耳廓等生物识别技术进行身份认定,已在日常的身份识别中普通采用,生物识别技术的成功率已经非常高,笔者在日常办证中,多次验证了人脸识别技术识别出孪生双胞胎。

除了生物识别技术,电子商务中还大量采用“银行卡四要素认证”(银行卡号、真实姓名、身份证号、银行预留手机)、移动电话号码核实方式来核实当事人身份。央行和工信部均要求当事人在办理银行卡和移动电话时要提供当事人真实身份信息来进行登记规定,银行和移动公司在办理业务时,要留存当事人身份证等身份信息和现场人证对比照片。这些大数据也为公证机构在互联网场景下审查当事人身份提供了一个很好的手段,应该说,随着科技手段的提升和大数据库的建立,假人假证的问题得到了很大的解决。

相比当事人身份的核实,当事人意思真实性的核实要相对困难。“意思”是人的内部心理活动,在发生法律关系时,必须将内心之效果意思“表示”于外部,而“表示”的方法有很多种,近代,民商事行为对表示行为大多适用的是“形式自由的规则”,即无论以何种方式,只要将意思表示宣示于外部,意思表示即可有效成立。在互联网时代,当事人的意思表示就是利用信息处理系统或计算机形成并固定出意思表示,再经网络等传送给相对人的情形。

在电子公证中公证员可以通过下列方式探寻当事人所做行为是否为其真实的意思表示。

1、看当事人是否能够独立进入公证机构的电子办证平台,对签署电子法律文件的行为有主导力或完全的控制力。

当事人办理电子公证业务往往是使用计算机、账号、密码或手机验证等方式利用互联网进入公证机构电子公证平台。所使用的计算机账号和手机必须是经过实名认证,属于当事人所有。在这个过程中,当事人应当是自主操作计算机或手机,独立完成身份识别流程,上传各类证件资料,正常阅读公证员通过办证平台向其展示的公证受理资料等法律文件的内容,按公证员设计的笔录回答、通过线上支付方式支付公证费等。这些流程的全过程均可以通过电子公证平台上的录音录像功能存证,甚至可以在电子公证平台上设置一键求助功能,如果当事人存在受胁迫的情况可以点击系统中的选项在线求助等。这些流程如果当事人都是个人独立操作完成,可以认定他办理电子公证的意思表示是真实的,排除当事人办理公证时受到欺诈、胁迫。

残障人士或者对计算机、手机操作不熟悉的当事人,因为无法对上述流程全过程进行有效的掌控,对此类当事人应不适用电子公证流程办理,而应要求他们转线下办理。

2、利用互联网手段,收集当事人各类互联网证据。

在线下公证业务中,基于传统的办证模式,办理公证所需要的证据材料都是由当事人提供,提供的证据也限于与申请事项有关,公证员仅是对当事人所提供证据本身的真实性进行核实,公证员判断当事人身份和意思表示情况的手段仅限于现场所看到的几份证据和自己的经验,非常单一。公证员仅凭这几份证据不知道这个当事人是否有不良的诚信记录,不了解他办理这份公证的真实目的,不掌握公证书的真实用途,无法做到对当事人进行一个全景式的了解。

互联网技术的发展,使公证员有手段对当事人进行一个立体和全面的审视。中国互联网的发展,让中国人享受互联网带来的便利,中国人很少没有网购、没有微信、没有4G手机号码。互联网用户在互联网上的一举一动都被互联网企业给记录下来。阿里巴巴、腾迅等互联网企业通过淘宝、支付宝、微信支付等电子商务平台积累了海量的互联网用户交易数据及行为数据,然后利用大数据及云计算技术,把一个个互联网用户的行为数据和交易数据转化为信用数据。这个数据被互联网企业充分商业利用,付费后就能接通数据端口,通过这些数据能让公证员快速的了解到当事人各类信息,依据这些信息可以让公证员对当事人在此笔公证事项中意思表示是否真实进行判断。

3、加大证据收集的范围

电子公证业务对证据材料收集范围也和传统线下业务不同,通过互联网手段能将收集证据的范围大大扩展。如某甲通过互联网金融机构的消费信贷平台网购一部手机,某甲实名收取快递,并现场开机验货。这样一个行为足以证明某甲与金融机构签订借款合同的意思表示是真实的,某甲不能在使用手机后,来否认自己借款行为的真实性。某甲收货验机全过程所形成的电子证据也可以被公证机构的电子办证所采集。

传统线下公证中,当事人申请办理公证后,公证员是现场审核各类证据,需要补充证据的,要求当事人另行提供,公证员核实审查证据的时间节点都是公证书出具之前。在这种模式下,公证员往往认为,公证书出具后合同的履行情况不再属于公证员履职范围内,就算公证员想去了解合同履行情况,基于线下证据传送和审核难度,这个工作实际上也无法完成。而当事人拿到公证书后,对公证员要求需要补充证据证明合同正常履行的,也未必配合。而合同的履行情况能有效证明当事人意思表示真实。互联网技术的发展将原来不容易不方便采集的合同履行证据很容易就可以提交给公证机构。公证员可以对这些证据来综合判断当事人的意思表示是否真实。

三、电子签名是否容易被篡改?

电子签名是否容易被篡改是一个技术问题。电子签名是电子公证的核心组成部份,可以说没有电子签名和电子认证,电子公证就无以支撑。电子签名技术已经在实践中应用了很长时间,《中华人民共和国电子签名法》是2004年就已颁布施行。15年来,各行各业认可了数以百计亿的电子签名行为,实践证明,科技技术的发展能有效防止电子签名被篡改。

五、电子公证业务的实务操作思路

(一)电子公证的含义

笔者认为,电子公证业务是指针对在互联网线上发生的法律行为和法律事实,公证机构按照《公证法》和《电子签名法》相关规定,利用互联网技术、平台及端口,完成公证业务的咨询、预约、申请、审核、受理、出具、送达等流程的公证业务和公证事务。

电子公证应该包含电子公证的表现形式、电子公证的具体行为模式、电子公证的管理制度、电子公证的风险控制及救济方式、电子公证的档案管理及违规惩戒制度等方面的内容。

(二)电子公证业务应遵循的基本原则

1、真实性原则:公证员应注重运用科技手段,充分运用互联网方式方法对相关资料、信息进行验证,以排除合理怀疑。运用的科技手段包括但不限于使用生物识别技术及其他网络技术推定信息发送来源、主体真实、意思表示真实。

一般情况下,凡是以发送者名义发出的信息或者按照双方事先约定的方式发送的信息就应当认定为是由该发送者发出,但网络环境下的信息归属是一个相当复杂的规则,还涉及到信息错发、重复发送、传输错误等问题,因此公证认证系统必须保证数据环境的安全性、可识别性、稳定性。

另一方面,根据最佳证据原则,电子数据领域主要是通过原始存储介质这样的概念实现传统证据对原件的要求,将公证认证系统配备的存储设备作为电子数据的原始存储介质,可以为原始数据的提取提供最大的便利和真实性的保障。同时公证机构将出具电子公证书,对电子数据的产生、形成及内容进行固定,最大限度地保障电子数据的真实性。

2、客观性原则:各类电子数据自产生时起应保持其原始状态,做到产生的各类电子数据不被篡改、变造、伪造。

公证机构应该电子数据生成开始就介入,从而监管电子数据变化的全过程,留存电子数据的最原始状态。同时公证机构的中立性使其不会片段式的保存电子数据信息,避免了断章取义的风险,从而最大限度地保障电子数据的客观性。

3、完整性原则:公证机构保存电子数据的完整性有多种方法。

首先,公证机构中立性的性质使得公证机构可以客观可靠地保证信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起的情形,从而保持电子信息的完整性。

其次,电子数据与传统证据的差别往往在于数据细节,即数据的精确性。比如:呈现出的两张相似的图片,可能差别在于其中一个肉眼不能识别的小点,而这个小点往往就是证据的关键,这个关键需要用技术手段来识别,公证机构存储、提取证据是在公证员的专业判断下进行的,公证员能够结合法律事实的前后发展,从而可以尽可能地达到完整保存电子数据完整性的法律要求。

第三,公证机构可以在公证认证系统中采取冻结电子数据的方法,保持电子数据的完整性。当接到公安机关、检察院的协助冻结通知书时,可以对公证认证系统中的账号进行冻结,以完整再现电子数据的真实情况。

第四、数据充分运用原则:公证处将电子公证书存储在自己的数据库中,当事人办理公证后可获得自己的电子公证书,使用方如有需要可自行登录数据库中比对查阅,这将极大的为提高电子公证书的利用效率,为当事人节约时间,同时节约公证处人力、物力成本。通过对大数据和云计算方式,将数据充分利用。

第五、安全及保密原则:公证档案是由公证机构的公证文书行程的档案,是公证机构证明活动的真实记录,是国家档案的重要组成部分。公证档案大多长期保存,具有极为重要的查考利用价值,已经形成了规范化、程序化、安全化的管理。虽然电子公证实现了“无纸化”,但是电子公证及存储在公证认证系统中的电子数据的管理同样适用纸质时期的公证档案管理规定,公证机构在电子数据的存储、提取、备份、传输等环节必须注重设备、网络环境、存储介质的安全性,对进入公证认证系统中的电子数据应妥善保管,定时进行备份。

办证人员对办证获取的电子数据应保守秘密、不在公证业务范围外使用办证获取的电子数据,不超越范围对外进行信息披露。

(三)电子公证办证平台、人员、机构建设的全流程基本思路

电子公证的核心是电子公证办证平台,公证机构要开展电子公证业务,需要有一个安全可靠的硬件平台和熟悉互联网业务的公证员。

1、硬件平台建设

公证机构应开发建设一个产权归属于自己的办证平台,这个平台的各项硬件条件应符合司法部制定的《公证数据中心建设和管理规则》的要求,平台产生的所有数据和电子档案都应归属于公证机构。公证机构需确保证据链的生产、建造、存储、使用等环节全程都处于公证处自主可控下,公证机构要做到全面监督、清晰留痕、技术完备、安全保密、稳定高可用。不得使用第三方机构平台做为公证机构的办证平台。

公证机构应加强与相关数据认证中心合作,获得自主颁发电子签名证书的授权服务机构资格。将公证信息(包括公证书编号、公证处和公证员名称)写入所颁发的电子签名中,同时开发相关证书的应用平台,达到公证处颁发的电子签名和公证处自身的电子签名能够在这一平台上进行匹配和验证,实现对电子数据的公证证明。

2、公证人员建设

公证机构应组织专门的培训和考核,筛选法律基础过硬、公证业务精通、互联网技术熟练的公证员承办电子公证业务。日本想要能够执行电子公证业务者,必须先行获得公证人资格,再接收法务省的制定和培训才予以任用。我国也应借鉴这一做法,在公证员中遴选符合条件的公证员,通过相关培训后进行电子公证业务。

从事电子公证业务的公证员应承担以下职责:负责电子公证业务的受理、审查、出证;向相关数据认证中心反馈电子签名的使用情况;根据电子签名的实际使用情况完善有关的实施细则和操作方法。

公证是一项实践性非常强的法律服务事项,尤其在电子公证业务缺乏相关法律法规规定时,需要从实际应用中及时提取经验和法律风险点,作为受理第一线的公证员肩负着实际把控风险的重任,电子公证系统的完善需要一线公证员提供操作可行性报告。

(四)电子公证办证流程

司法部于2019年5月发布了《公证程序规则》的修订征求意见稿,其中第六十九条规定公证机构采取在线方式办理公证的,公证的申请、登记、受理、审查、出证、送达等环节一般应当在线上完成。但电子公证线上业务与线下业务发生的流程不同,无法按线下公证程序的模式处理,笔者就从电子公证场景下对电子公证办证流程进行一下探讨。

1、现阶段电子公证业务范围。

按照《电子签名法》的规定和防范风险的角度考虑,笔者认为目前能够通过电子公证办理的业务范围仅包含以下几种:

(1)当事人双方以电子签名方式签署电子合同公证,现阶段主要是赋予互联网金融合同强制执行效力公证;

(2)当事人在互联网场景下通过电子签名方式签署和发生的提存事务,现阶段主要互联网电商平台的担保性提存;

(3)当事人以电子签名方式签署的具有法律意义的文书,现阶段主要是类似微信公众号迁徙、委托等公证;

(4)申请人通过公证处电子公证办证平台进行的电子证据存储及电子证据保全的公证。

2、预置公证申请环节。

和线下公证当事人主动到公证机构办公场所申办公证不同,现阶段在线上发生的公证业务都是批量性、同流程、数量大的同类型业务,比如金融机构的赋强合同、电商场景下的担保性提存,这类业务可能24小时全时空、全地域发生,当事人的申请与公证员受理不在同一空间和时间同时发生,那么公证员不可能按线下模式适时受理审查,只能采取预先设置公证申请环节,在当事人进入电子公证平台后,根据自身需要申请不同的公证事项。公证员就要根据预先掌握的公证类型,制作出相应申请表、询问笔录等资料,并根据所公证事项风险程度或通过大数据评估后的当事人诚信水平不同而设置不同的身份审查方式。比如赋强合同中债务人的身份审核无疑要比债权人要严格的多,处分不动产的委托当事人肯定要比购房委托当事人身份审核和身份验证方式更多。

3、审查当事人身份。

自然人、法人或者其他组织必定是通过公证机构的电子公证办证平台向公证机构申请办理公证。自然人可以通过已联网的计算机、手机上进入电子公证平台,上传相关身份凭证后进行实名注册,办证平台在对自然人身份的判断上主要通过生物识别、大数据核对等科技手段确定真人与证件照片是否一致。电子公证平台也可通过大数据比对的方式来对自然人的身份情况进行核实,比如公安部第一研究所可信身份认证平台(CTID)认证的“居民身份证网上功能凭证”已于2018年在衢州、杭州、福州、江西11城、重庆、襄阳、台州等城市宣布试点。自然人身份审核通过后,当事人从电子公证平台下载公证公证专用的电子签章的数字证书,该数字证书由公证机构指定CA认证机构在线签发。

在对法人或其他组织身份的判断上主要通过由公证员线下认证后发放的相关电子认证证书进行认证的方式来确定主体身份,流程为由公证员线下对法人或其他组织的进行审核,审核通过后,向CA认证机构提交证书申请请求; CA认证机构为当事人签发证书;公证机构将签发好的当事人证书下载到证书介质(U盘、IC卡)中交给当事人,当事人使用自己的数字证书就可以进行相关电子公证业务。国家市场监管总局于2018年12月17日开始启用电子营业执照,公证员可以通过电子营业执照登录亮照系统对营业执照进行真伪查验。

4、当事人在线签署

当事人通过身份审核后,按电子公证平台的指示,自助上传(确认)办证所需电子法律文件、证据材料或待保全的电子数据,电子公证平台自动将公证员预先制作公证申请资料通过相关文字或音视频的方式交给当事人审阅,交由当事人在线点击确认签署。

5、在线支付公证费

办证完毕后,当事人可以使用电子公证平台上链接的付款信息通过网上银行、支付宝或微信等工具在线支付公证费。支付成功后,电子公证平台自动出具电子发票。

6、公证员审查和人工干预

电子公证平台通过当事人的上述环节后,公证机构通过办证系统中指派公证员承办当事人所申请公证事项。为了确保公证员亲自履职,在公证员进入电子公证平台时,也应通过生物识别等方式来辨别公证员身份。

承办公证员通过系统审查当事人所申请的电子公证业务是否符合法律规定,签署行为是否符合《电子签名法》。公证员在审查过程中,发现当事人有签名错误、意思表达不完整,根据公证事项的具体情况,认为有必要进行人工干预的,可与当事人通过远程视频进一步核实事实状况及确认意思表示,公证员可以通过电子公证平台上远程音视频技术手段与当事人进行网络远程询问核实,核实过程形成电子档案存档。

承办公证员审核当事人提交的公证申请后,认为不符合电子公证业务受理条件的,应当不予受理并告知当事人。但该公证事项可以转线下受理的,应通知当事人转线下受理。

7、公证书审批

承办公证员认为公证事项符合出证要求,可在办证平台在线制作公证文书,由办证平台自动生成文书部分要素或全部。对事实清楚、权利义务关系明确的简单公证案件,公证机构可授权免审批。

审批人员可以通过电子办证平台查看电子公证受理的完整过程,可及时排除承办公证员未能注意到的受理现场细节,进一步保障和提升公证质量。

8、电子公证书制作、送达、查阅

电子公证书直接在电子公证平台上生成,避免纸质资料的传输,可以极大的节约公证书的制作时间。

电子公证书制作完成后应直接发送到当事人预留的电子收件地址,比如电子邮箱、微信等在线收件工具上,并同时短信通知当事人,也可以同时向拟使用电子公证书的有关部门主动推送。电子公证书应签发生成PDF格式的公证书电子文件,PDF版式文件使用电子印章和数字证书进行可视化电子签名,可直接通过主流的PDF阅读器进行验证。

公证机构可以对出具的电子公证文书向当事人提供二维码查询、平台核验或区块链校验等核验方式。当事人或使用公证书的第三方机构(如互联网法院、不动产登记机构、金融机构)可以来调用、核查电子公证书。第三方机构调用、核查电子公证书时,应持公证机构认可颁发的访问密钥可对电子公证档案的调阅。

根据当事人的需要,公证机构可以制作电子公证书的纸质版,纸质版本应注明此件为电子公证书的打印版本、份数、核查方式等内容。

六、电子公证的展望

我国目前的电子公证还处于探索阶段,互联网发展催生了很多公证业务的出现,但现阶段主要还是集中在证据的保全和固定方面,其中有比较普遍的包括电子邮件的保全和网页的保全公证,总体情况来说我国的电子公证目前还仅仅是指与网络技术相关的公证业务,而并非真正意义上实现电子化的电子公证,也并非所有公证业务的类型都可以通过电子公证的方式进行办理,电子公证目前并没有达到其本应在互联网市场服务中所应达到的程度。

结合笔者以上的思路和观点,电子公证虽然“颠覆”了传统公证中的“书面形式+原件+手写签字+面对面”,但实质上是通过采取新型技术手段的辅助实现“书面形式+原件+手写签字+面对面”的远程确认化,从而在时间和空间上满足当今社会快节奏高效率的要求。

我国的《电子签名法》将电子签名效力设置了空白区:“(一)涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;(二)涉及停止供水、供热、供气等公用事业服务的;(三)法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”

但是目前的限制区域并不代表将来不会扩展到其他范围,各国的电子公证制度都在不断的修订,何时扩展视该国对电子公证书的需要程度而定。日本的电子公证范围虽然现在仅仅限定于文书认证,但其名称仍然是“电子公证”,也是为将来电子公证的范围扩充预留空间。

对电子公证的发展可以结合实务需求、采用逐步推进的方式,争取社会的广泛认知、公证人员对此种新型公证的认同。

我国当前公证行业的主要规范是《公证法》、《公证程序规则》以及其他的具体管理办法与实施细则。其中,《公证法》对公证进行了如下定义,即“公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”。从定义来分析,《公证法》并没有对公证行为采取的具体方法进行限制,《公证程序规则》及相关的具体规则也没有出现肯定或否定电子公证行为的效力。由此导致电子公证法律规范的空白、电子公证法律制度尚未完全建立,我国对电子公证方面的法律法规明显滞后。对于电子公证,现行法律法规并没有前瞻性地考虑,仅仅比照一般的公证业务的情况做出普遍化的规范,这使得我们无法从现有的规范中判断电子公证业务的法律依据,特别是直接相关的法律规范。因此,现有的公证法律制度虽然在总体上配合了公证实务的发展,为新型公证业务提供了指引规范,但并没有对电子公证进行设想和规划。  

我国现行法律法规以及相关公证业务,笔者作出以下电子公证的设想以供参考:

(一)制订相关法律法规

公证向电子化的发展对公证的定义应当采取开放式的判定标准。但是,公证行为是否必然适用《电子签名法》的规定来构建公证电子化业务还不具备明确的法律依据,即我国公证法律制度没有一套与电子签名法律规范关联的电子公证规范体系。

为适应公证业务的电子化发展趋势,呼吁尽快起草电子公证法律法规,对电子公证的定义、形式要件、规则等作出规范;由司法部出台《电子公证程序规则》,明确电子公证办证全流程,在对电子公证进行解释和定义时,建议制定将电子公证与《电子签名法》联系的法规,从而解决电子公证中对电子签名、“面对面”应采取的模式、意识表示真实性的判断等相关概念进行界定。该做法在最大程度上保证现行公证法律制度的完整性的同事也能有效为法律规范之间的提供联系的通道,让公证机构办理电子公证有章可循。

赋予公证机构电子签名认证资格,进一步增强电子公证证据的法律效力。公证机构的性质使得其虽不用经过认证仍然能够开展电子公证业务,但是经过认定后成为特定认证机关将有助于提高公证机构的声誉和信用度,促使利用者安心的使用服务。

(二)规范电子公证业务上形式的要件

以传统公证业务的流程来看,整个程序上所要求审查形式是贯穿公证程序始终的,而电子公证业务中的审查形式应当引起普遍的关注。

笔者设想可按照相关公证机构提交的申请进行审查和考核,授予相关公证机构的某些公证员从事电子公证业务的资质。而只有取得相关认定的公证机构可以从事电子公证业务。公证机构及相关公证员通过接受电子公证的培训方式满足从事电子公证业务的形式要件,将对电子公证业务的准入指标进行细化规范。

参考网络电子证据公证书实践规定:虽然现行法律没有一个完整的标准,但司法实践中一份有效的网络电子证据公证书实际上包含所处网络清洁性、取证时间、地点、制作过程、所使用的设备等要求,电子公证业务也应在形式上进行相应的设置,比如电子公证系统的开发认证技术要求、所需网络要求、存储设备要求、公证员资格要求、电子公证书送达要求等等。

(三)加强电子公证真实性的监督,对制裁机制作出规定

公证文书是公证证明活动结果最终物质上载体,它体现的是公证证明最核心的价值。真实、合法是法律对公证机构和公证员最基本的要求。加强公证行为真实性、合法性的监督也是保证公证的公信力的必然要求。由于电子数据存在易变动的特点,所以在对确定电子公证中相关数据的真实性应当有更加严格的审查要求。除电子公证应该采取“区块链”以外还取决于审查机制的严格及制裁机制的严厉,具体制度应旨在力确保电子公证的真实性、维护当事人的合法权益和公证机构的权威性上。

(四)构建统一的电子公证系统

目前电子公证系统的研发仍然是各地区、各公证机构各自为阵的方式,建议中公协可采用自主研发或者招投标方式确定一套统一的电子公证系统,实现资源共享、保障公证质量、统一完成全国公证系统的升级、对电子认证公证员统一培训;并定期接收各公证机构的反馈,对电子公证施行过程中遇到的问题统一组织讨论并给予权威解答,这样将有助于电子公证的长足发展,完成对公证大数据的提取和监管。

结 语

公证行业在“互联网+”的时代背景下完成自身的业务类型和工作方式上的转型是必然的趋势,在技术层面依托于电子数据技术的发展,在法律层面以《公证法》《电子签名法》等为依据的电子公证制度虽然目前在我国还处于初步探索阶段,电子公证书使用中将出现的难题我们不能一一预测,但新生事物的发展不可阻挡,正如在互联网发展的最初即使人们已经预见到了网络病毒、黑客攻击等可能产生的问题,但互联网并未停止发展,仍深刻改变人类社会,相信在不远的将来在行政主管部门的认可和支持下、在公证机构自我创新和探索下,电子公证必将发挥其应有的作用。

课题组成员:

昌雄飞,成都市蜀都公证处业务一部部长,司法辅助事务部部长,公证员;

杨双,成都市蜀都公证处业务二部公证员;

粟飞,成都市蜀都公证处业务二部公证员;

王贝伟,成都市蜀都公证处业务管理部公证员。



[1] 张文章主编:《公证制度新论》,厦门大学出版社2005年版,第13页

[2] "公证与经济发展"国际研讨会论文集 第181-190页

[3] 网络公证悄然浮出水面 http://www.china.com.cn/chinese/kuaixun/133134.htm,中国网。最后访问时间2019年11月1日

[4] 《温州海外远程视频公证服务经验正式向全国推广》:http://www.sohu.com/a/341976783_467875,最后访问日期2019年10月17日。

[5] 《中国互联网络发展状况统计报告》,http://www.cac.gov.cn/2019zt/44/index.htm,最后访问日期2019年10月17日。


[6] 《2018年中国第三方电子合同市场及应用行业研究报告》,https://www.docin.com/p-2119133642.html,最后访问时间2019年10月7日

[7] 数据来源:人民法院大数据管理和服务平台,ttp://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-119911.html,最后访问时间2019年10月7日


[8] 李宗勇、于承敏:《版权保护中的电子公证》,载《人民法院报》2012年12月19日

[9] 仙慧、谷世英 《电子公证的内涵与基本原则的界定》载于《公证信息化:理论前沿与技术规发》。厦门大学出版社,2017年版


[10] 刘品新:《网络公证》,载《公证研讨》2011年第3期

[11] 阮啸、孙戈、骆浩阳 《科技金融视野下的网络赋强公证若干问题研究》,浙江省法学会网络法治研究会2019年年会论文集


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