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债权债务履行情况核实“没有结果1”之解决办法初探
2017-12-27

债权债务履行情况核实“没有结果1”之解决办法初探

四川省成都市蜀都公证处业务管理部 樊俊怀

 

自赋予强制执行效力债权文书公证制度确立以来,伴随着公证机构体制改革和国家金融市场的发展,强制执行公证获得迅猛发展,在规范经济活动和及时调整民事经济关系、维护正常的法律秩序和保护当事人的合法权益、尤其是在保证金融机构及时收贷和防范金融风险等方面发挥了积极作用,因此越来越受到金融机构(债权人)的重视和应用,强制执行公证甚至已经逐渐成为部分地区公证行业的支柱业务。

目前,我市各商业银行在与客户签订各类贷款合同、抵押合同的同时,除却业务营销、拓展的特殊需求,往往要求对合同进行公证,办理“具有强制执行效力债权文书”公证,其目的就是为了在客户不按约履行还款义务时,可向公证机构申请签发执行证书,直接向法院对债务人、抵押人申请强制执行,免去诉讼或仲裁程序,减少回收资金的时间成本,尽快化解不良贷款的风险。可以说,公证机构签发的执行证书在此过程中发挥了积极的重要作用。

一、债权债务履行情况核实没有结果的原因分析

依据《民事诉讼法》第二百二十四条及《公证法》第三十七的规定,公证机构签发的执行证书与法院生效裁判、仲裁裁决具有同等的法律效力,都是执行依据。执行证书作为一种法律文书,其签发过程是严格的,《最高人民法院 司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(下称《联合通知》)对公证机构签发执行证书提出了明确的要求。其中有一条为“债务人对债权文书规定的履行义务有无疑议”,中国公证协会在《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》(下称《指导意见》)中对此提出了意见:“向债务人(包括担保人)核实其对债权文书载明的履行义务有无疑义,以及债权人提出的债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。”具体办法为通过“公证处信函核实”或者“公证处电话(传真)核实”,即由公证机构在依照具有强制执行效力的债权文书公证书中的约定审查了执行申请人(债权人)的执行申请之后,向债务人或担保人对债权债务的履行情况(含债权人的出借事实、出借金额、债务人的还款事实、还款金额、担保人的担保责任是否履行等)进行核实,查明债务人或担保人对债权人的主张有无疑义之后,公证机构方可决定是否签发执行证书以及确定执行标的等各项内容。

可见,公证机构在签发执行证书之前,必须完成对债权债务的履行情况进行核实这一法定程序,并查明债务人或担保人对债权债务的履行情况有无疑义,否则就不能签发执行证书。

但近年来,经常出现公证机构在进行债权债务履行情况核实时,核实函或因查无此人、或因拒收等原因退回,无法查明债务人或担保人对债权债务的履行情况有无疑义,给执行证词的撰写及执行证书的签发造成一定逻辑上、程序上的障碍。

分析此种现象出现的原因可能有以下三种情况:

(一)客观情况发生变化。当事人在申请办理赋予债权文书强制执行效力公证时,对债权债务履行情况的核实方式作出了明确的约定,给出了明确具体的联系地址以及联系方式,但随着时间推移,可能出现当事人联系地址或方式发生了变化,没有及时通知债权人,从而导致公证机构无法完成核实。

(二)公证机构的告知或释义义务履行不充分。当事人在申请办理赋予债权文书强制执行效力公证时,公证人员只是简单地履行公证程序,没有对当事人所申办公证的法律意义或者法律后果进行充分释义,没有明确说明约定债权债务履行情况的核实方式的重要性,导致债务人或者担保人填写的联系地址或联系方式不具有长期性、稳定性。

(三)债务人或担保人的主观故意。在债务人或担保人的经营状况出现恶化或者下滑时,无法顺利履行还款责任或者担保责任,企图延长还款时间,导致其故意拒收公证机构的核实函件。

二、探寻解决办法

从以上分析可以看出,导致公证机构在签发执行证书之前的债权债务履行情况的核实无法产生有效结果的原因大体可以划为两个层面:第一个层面为公证机构或者公证人员自身的原因,如没有详尽的告知书,没有充分地进行释义,导致当事人没有理解联系方式、联系地点的重要性;第二个层面为公证机构之外的原因,如客观情况发生变化和当事人的主观故意,明白联系方式、联系地点的重要性而故意为之。

对于第一个层面的原因可以通过内部机制的建立、人员素质的提升等多种手段予以解决,公证机构的主动性较强,本文不予讨论;主要针对第二个层面的原因,寻求一种机制或者法理上的解决办法。

为了避免第二个层面的原因给公证机构签发执行证书造成障碍,中国公证协会在《指导意见》第十三条第二款给出了明确的指示:“公证机构按照当事人约定的方式进行核实时,无法与债务人(包括担保人)取得联系,或者债务人(包括担保人)未按约定方式回复,或者债务人(包括担保人)回复时提出异议但未能提出充分证明材料,不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。”其中,“无法与债务人(包括担保人)取得联系,不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。”的说法笔者认为在程序上存在一定的瑕疵,主要原因为《联合通知》属于最高人民法院和司法部的联合发文,其法律性质上属于部门规章,《指导意见》为中国公证协会出台的公证行业操作指引,而中国公证协会在性质上属于非营利性社团法人,《联合通知》的法律位阶高于《指导意见》。

《指导意见》中“无法与债务人(包括担保人)取得联系,不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。”可以理解为公证机构只要进行了核实程序,就算核实没有结果也不影响执行证书的出具,但这样的操作无疑与《联合通知》中的精神相违背,在《联合通知》中明确要求公证机构在签发执行证书时应当审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义,其强调的重点是有无疑义,而非审查这一行为。“无法取得联系”必然没有查清债务人对债权债务的履行有无疑义,在这样的情况下出具执行证书是不符合《联合通知》的实质要求的。

因而,笔者也认为对于解决核实过程中没有结果这个问题,还是应从执行证书的源头——“具有强制执行效力的债权文书公证书”上找“依据”。在办理赋予强制执行效力的债权文书公证时,除载明“债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺”外,建议各方当事人在债权文书(或补充协议、承诺书)中将债权债务履行情况的核实方式、联系方式、异议时间、异议如何处理、过期不复、拒收核实函如何处理等内容予以明确,并在该公证的谈话笔录中详细记载,以解决执行证书签发前的程序性问题。

例:

债权人履行出借义务之后,债务人不履行或不完全履行合同约定的还款义务,债务人愿意接受依法强制执行。

当债权人向公证机构申请签发执行证书时,公证机构应通过邮寄方式寄送《债务履行情况核实函》与债务人取得联系,以查明债权债务的履行情况,通讯地点:四川省成都市XXXXXXX收,联系电话:13800138000。债务人在此特别承诺,公证处按照债务人确认的送达地址和收件人通过邮寄送达的方式将相关函件寄出后第5个工作日即视为有效送达。因债务人确认的收件人、送达地址和联系电话不准确,或变更后未及时告知,或债务人本人或指定的收件人拒绝签收等原因导致公证处的相关函件未被债务人实际接收的,均视为债务人对相关函件文书所载内容无疑义,债务人自愿接受由此产生的一切法律后果。

三、解决办法之依据

(一)意思自治是民法的基本原则。被赋予强制执行效力的债权文书是典型的民事合同,具体可能为借款合同、抵押合同、质押合同,债权人与债务人(担保人)之间的多个意思均可以按照合同的基本构成分解为“要约”与“承诺”,债权人的“要约”中包含的一个具体条件就是“赋予该合同强制执行效力并保障其尽快回收资金的可能性”,债务人(担保人)要与债权人达成一致形成合意,就要“承诺”接受这一条件。

“赋予该合同强制执行效力”的直接体现就是债务人要承诺不履行或不完全履行合同约定的还款义务时,债务人愿意接受强制执行,并共同向公证机构申办赋予债权文书强制执行效力公证,完成公证程序。

“保障其尽快回收资金的可能性”的直接体现就是当债务人不履行或不完全履行合同约定的还款义务时,债权人可以尽快从公证机构申请办理到执行证书。按照《联合通知》的要求及《指导意见》的操作指引,公证机构除了向债权人收集“执行申请书”“债权人履行合同义务的事实和证据”等各种证明债权人已经履行合同约定出借义务的证据及程序性材料外,还要向债务人核实债权债务的履行情况——即落实好向债务人核实债权人所提交证据是否全部属实的问题。在这一环节中,唯一能影响债权人尽快回收资金的可能性就是债务人的异议时间,故在“要约”与“承诺”达成一致上就体现为“债务人要承诺积极配合公证机构对债权债务履行情况的核实”。

同时,公证机构在核实债权债务履行情况的过程中,债权人要提交其已经履行出借义务及债务人没有履行还款义务的证据,债务人要提交债权人没有履行出借义务或者其已经履行还款义务的证据,其过程类似于债权人、债务人的举证责任,债务人逾期不复或退回、拒收核实函等不积极履行举证责任的行为的不利后果由其自己做出承诺也符合民法的基本原则。

(二)解决了“合理”异议时间的问题

公证机构在进行债权债务履行情况的核实时,往往通过邮寄送达《债务履行情况核实函》的方式进行,核实函的内容除了基本法律关系概述和需要核实的内容之外,往往包含类似的内容“若对本核实函所载明的内容有异议,请于XXXX日之前向本公证机构提出异议并提交书面的充足证明材料,逾期不复、没有异议或不提交充足证明材料的,本处将依法出具执行证书”。

在实务中一个不能妥善解决的问题就是XXXX日的确定,债权人从尽快签发执行证书的角度出发希望公证机构给债务人预留的异议时间越短越好,但公证机构从查明债权债务履行情况的角度出发又需要一个“合理”的异议时间,所谓“合理”往往由公证机构根据所寄送地点的远近、是否包含节假日等因素进行综合判断,主观性较强,且没有法律依据。

在债权文书中由合同当事人确定该异议时间,则很好地解决了这一问题,同时也符合具有强制执行效力债权文书公证书是执行证书的前提和基础这一基本原则。

(三)解决了执行证词撰写上的逻辑问题

在执行证词的撰写上,按照司法部要素式公证书撰写要求,执行证书必须写明“公证机构签发本证书前进行核查的过程”,因而在执行证书中往往会出现类似的语句“本公证处就申请执行人的执行申请及《XXX合同》项下所涉及的债权债务向XXX邮寄送达《核实函》进行核实,告知其若有异议应于二〇一六年XXXX日之前向我处提出。截止出具本执行证书之日债务人、担保人均未向本处提出异议。”

而在实务操作中,如遇核实函或因查无此人退回或因拒绝签收退回,在写明核查过程的时候使用上述语句就明显存在逻辑上的问题。

若债权文书中包含有举例说明中的文字,在核实函被退回的情况下执行证书则可以撰写为“……告知其应按债权文书中的承诺于收到本核实函之日起三个工作日内提出口头异议并于五个工作日内提交书面证明材料,但核实函于二〇一六年XXXX日因“拒收”(“查无此人”)退回,按照债权文书中所载明的债务人的承诺,本处认为债务人对债权债务的履行情况没有疑义。”

四、结尾

正如前文所述,签发执行证书的关键在于查明债权债务的履行情况,被申请执行人积极配合是顺利签发执行证书的关键,但面对被强制执行的法律后果希望被申请执行人积极配合往往阻力较大,利用具有强制执行效力的债权文书是执行证书的基础这一关键逻辑,本文尝试解决核实过程的中的一个具体问题,请批评指正。

1、没有结果:仅限于客观上没有达到某中目的而认为没有结果,并非指哲学意义上的没有结果。

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