探索合同概括承受在继承公证中的应用

蜀都公证处 樊俊怀

《继承法》于1985年颁布，由于没有规定当事人实现继承权的途径，而《民事诉讼法》也没有将没有争议的继承案件列为非诉案件，在实际中使当事人继承权的实现处于困境之中。建国60多年以来，最高人民法院及司法部、外交部、工商总局、中国人民银行等数十次颁布法规、政策，规范各类继承公证事务，使公证机构成为处理非诉讼遗产继承事务的主要部门。

据统计，全国各级人民法院2008年、2009年、2010年审结继承案件为33387件、38036件、48877件，而全国公证机构同期受理的继承案件分别是 是415024件、531337件、566502件。2013年中国统计年鉴显示，全国各基层人民法院一审继承类案件共审结146649件，而全国的公证机构共办理继承公证646090件。这些数据表明，人民法院处理遗产继承案件只占到公证机构的10%左右。而这些，还不包括遗嘱公证、遗赠扶养协议公证、放弃继承声明公证、遗产分割协议公证等等与继承案件相关的公证事项。从中可以看出，公证机构事实上已经承担了大量的继承权确认工作，公证作为一种非讼程序和手段，对于《继承法》的贯彻实施、对于继承法律关系调整发挥着举足轻重的作用。

然而，随着市场经济的不断发展，公证在继承领域特别是房产继承领域发挥的作用由于各种原因受到的质疑越来越多，《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范（试行）》等法规的颁布及实施，使继承公证一次又一次地受到挑战，本文试从合同概括承受的角度出发探讨如何进一步发挥继承公证的作用。

一、    遗产范畴探寻

本文所探讨的继承仅限于法律意义上的继承，指“依法承受（死者的遗产等）¹”，依据《继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第3条又指出，公民可以继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的物为财务的债权等。由此可见，《继承法》对于个人合法财产的规定采取了“原则性规定加列举”的立法方式，但由于《继承法》颁布的1985年并未确立发展市场经济的方针，社会财富大多由国家、集体控制，公民的私有财产种类有限，但随着市场经济的逐步发展，公民的合法财产的范围越来越广，此种列举式规定遗产范围的方法之不周延性逐步凸显出来，因而在现有法律体系下寻找“合法财产”的范畴对于确定遗产的范畴大有裨益，对拓宽继承公证服务的领域、使继承公证能跟紧社会经济发展的脚步具有重要的战略意义。

对财产的法律史考察发现：财产不是一成不变的，恰恰相反，他的意义和范围都是社会需求和互动的结果。19世纪以来资本主义的发展，使得财产的形式和种类遽然增多，股权、债券、保险单、商标、专利、版权、特许权、商誉和经营资产等无形财产大量涌现，甚至如养老金、福利自助、补贴等政府授予的福利都已成为新的财产类型。财产的分散化、非物质化和专门化迫使人们放宽视野，拜托“物”的束缚，开始从“纯然产生于控制交易的法律工作的那种无形但有价值的资源”角度去理解财产。基于财产的观念化趋势，财产权不再是人对物的现实关系，而成为人与人之间的抽象“权利束”。例如，美国财产法把财产定义为“一定条件下可以转让的具有经济或者销售价值的法律关系的集合体”。德国民法亦将财产看做具有金钱价值的各种权利的综合体，所谓具有金钱价值，即以金钱为对价而让与或者必定产生金钱上可计算的经济收益。²台湾地区民法典继承编对遗产范围则采用原则性加排除式的规定，其民法典第1148条继承人自继承开始时，除本法另有规定外，承受被继承人财产上之一切权利、义务。但权利、义务专属于被继承人本身者，不在此限。更有学者认为不仅非人身专属性的财产权、义务是遗产，而且财产法律关系也是遗产。³  

按照民事法律关系所调整的对象的不同，将法律关系分为财产法律关系和人身法律关系，与二者相对应的权利义务分别为财产性权利义务和人身性权利义务，由于权利与义务的相对性，可简称为财产性权利和人身性权利。而财产性权利又分为积极的财产性权利和消极的财产性权利，其指向的对象分别为积极财产和消极财产，我国学者多赞成遗产不仅包括积极财产，还包括被继承人债务等消极财产，⁴人身性权利义务由于与“人”有很强的关联性，具有专属性，其必然不能成为遗产的部分，因而将遗产的范围界定为“被继承人之一切财产权利、义务，但专属于被继承人人身者除外”是比较准确的。

这样不仅可以解决目前在部分财产是否为遗产的问题（如虚拟财产）又可以使遗产的范围很好地适应不可预知的科技发展，保持法律的稳定性。同时，将遗产的范围界定为除专属于被继承人人身之外的财产性权利也是符合我国实体法立法精神的，1985年4月颁布的《继承法》中个人的合法财产主要采用列举的方式进行，其“公民的其他合法财产”无实质意义，为了10月1日《继承法》的顺利实施，1985年9月颁布的继承法司法解释进一步明确了“公民的其他合法财产”的内涵是包括有价证券和履行标的为财务的债权等。1986年颁布的《民法通则》第七十五条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”其所在章节为第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。在2007年10月实施的《物权法》第六十五条直接规定“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”，其第二款紧跟表示“国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益”。可见，在我国实体法上越来越注重保护私人的合法财产及其传承，保护的范围也逐步扩大。

二、合同概括承受可以因继承产生

概括承受，可以是基于当事人之间的合同而产生的，称为意定概括承受；也可以是基于法律的直接规定而产生的，称作法定概括承受。例如，我国《民法通则》第四十四条第二款规定 “企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”；《合同法》第九十条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。”

权利、义务是一切合同的客体，财产性权利义务也不能例外，因而具体的财产性权利在实际中必然对应某一种具体的合同。《合同法》第九十一规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。因而，针对自然人而言，死亡并非合同终止的法定事由，因此《合同法》第一百零一条规定，债务人在债权人死亡又没有确定继承人难以履行债务的情况下，可以将标的物提存。换言之，在债权人死亡的情况下，债务人履行债务的对象应变更为债权人的继承人，如果债权人的继承人没有确定，债务人可以将履行标的物提存。该法条中包含了一个重要的信息是：债权人死亡的情况下，其与债务人之间的债权债务合同并不当然终止，而是应该发生债权的继承。同时，《继承法》第三十三条规定“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。”该法条前半句包含了一个重要的信息是：债务人死亡的情况下，其与债权人之间的债权债务合同并不当然终止，而是应该发生债务的继承。⁵由于债权与债务具有相对性，因而，继承人在继承合同债权时，必同时继承其合同债务，此即因继承产生的“合同概括承受”。⁶

在实务操作中，承认因继承产生的财产性权利的概括承受也是有符合普世价值的，同时也得到最高人民法院的认可。最高人民法院在1992年给江苏省高级人民法院的“关于被继承人死亡后没有法定继承人，分享遗产人能否分得全部遗产的复函”中明确表明“根据沈戴氏死亡后没有法定继承人等情况，沈玉根可以分享沈戴氏的全部遗产，包括对已出典房屋的回赎权。至于是否允许回赎，应依照有关规定和具体情况妥善处理。”⁷可见，早在1992年最高人民法院就对合同项下权利义务的继承持肯定态度。

三、合同概括承受在继承公证中的应用

（一）股东权利及出资义务的继承

案例⁸：某有限责任公司（尚未成立）股东去世，认缴出资额为90万，但尚未实缴出资，现在其继承人申请办理继承公证。

分析：由于公司尚未成立，因而其继承人申请继承的标的不能简单认定为股权。依据本文的观点，将继承的标的确定为股东之间权利义务以及该股东与公司之间的权利义务则可以很好地解决这个问题。

依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款规定“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”，可见，公司的股东之间实质为合同关系，其合同的主要内容为按照认缴的金额向公司缴纳出资，否则要承担违约责任。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”可见，在该案中 “股东”（由于公司尚未成立）去世所遗留的财产性权利包含：积极的财产性权利——出资之后成为公司股东，和消极的财产性权利——缴纳认缴的出资额。因而，该“股东”的继承人在申请办理继承公证时，应将积极的财产权利和消极的财产权利一并继承。至于，有限责任公司“人合性”大于“资合性”的问题，可以通过由其他股东是否同意该去世股东的继承人成为公司股东的表决来解决。若该案所涉及的公司为股份公司，由于股份公司的“人合性”极其微弱则可以不用考虑。⁹

实务上，可以将公证事项记载为“股东权利及出资义务的继承”，在证据收集上除按照传统继承公证收取相关证明材料外，还应询问其他股东或发起人，记录认缴额、是否愿意某一继承人成为股东等问题，至于公证词的写作由于思路已经建立则不在赘述。

（二）虚拟财产的继承¹⁰

基于互联网技术与社会生活互交程度的逐步加深，虚拟财产的继承越来越受到社会及法律界的关注，同时随着时间的推移，也会逐步成为我们生活中必须面对的问题，笔者不久之前就被一同学问及“淘宝店如何办理继承公证”。由于“淘宝店”是否为财产，在现有法律体系内很难进行证明，但如果将其视为财产性权利则相对容易证明。

其一、“淘宝店”为某一个体与淘宝平台经营者在共同签署并遵守《淘宝平台服务协议》的前提下形成，平台经营者的主要义务向个体提供“淘宝店”经营空间及网址，个体的主要义务是遵守平台的各项管理规定并缴纳协议约定的费用。该合同下双方当事人的权利义务应为财产性权利义务，此容易证明：因为与财产性权利义务向对应的是人身性权利义务，人身性权利义务的内容必须与“人”有关，如包含肖像、姓名、专业技能、特别信任等，而在《淘宝平台服务协议》中当然不涉及“人身性”问题，故而该协议项下的权利义务为财产性权利义务，按照本文的观点可以成为继承的标的。

其二、《淘宝平台服务协议》等类似服务协议往往对协议项下各种虚拟财产的所有权及其流转做出了限制性约定，以期间接地限制虚拟财产的继承权，如《腾讯服务协议》“QQ号码的所有权属于腾讯，QQ号码使用权仅属于初始注册人。未经腾讯许可，初始申请注册人不得赠与、借用、租用、转让或售卖QQ号码或者以其他方式许可非初始申请注册人使用QQ号码”，如暴雪娱乐股份有限公司的《战网最终用户许可协议》“您不得转让使用本服务的权利和义务”、“暴雪是战网客户端、本服务、游戏、账号、自定义游戏及其所有的功能和组成部分的或有关的权利、资格和利益的所有人或被许可方。”但，鉴于用户协议实为由网络服务提供者通过计算机程序预先设定合同的全部或部分，以规定其与不特定相对人的权利义务关系，属于《合同法》和《消费者权益保护法》中的“格式合同”的一种，依据相关法律法规，可以对格式合同做出有利于消费者的解释，因而，用户的继承人可以此为由，主张继承《淘宝平台服务协议》或《腾讯服务协议》项下之全部权利义务。¹¹

四、结语

本文尝试在现有法律体系的框架内，将遗产的范围进行进一步解释，以期扩大继承公证的服务范围，增加继承公证服务的深度，但理论与实务尚存在一定的距离，真正地将合同的概括承受作为继承公证的另一重点服务范围，尚有较远的距离，但可喜的是债权债务的继承是法律予以明确规定的，且有同行在“淘宝店”继承问题上探索了一种实务中已经可行的办法¹²。本文中对“股东权利及出资义务的继承”及“虚拟财产的继承”的解决办法，亦需要在实践中不断摸索，并与相关部门、单位进行不断磋商。

1见“在线汉语辞海查询”，网址：http://cihai.supfree.net/，访问时间：2016年6月19日

2参见梅夏英 许可：《虚拟财产继承的理论与立法问题》，《法学家》2013年第6期。

3参见郭明瑞 张平华：《海峡两岸继承法比较研究》，《当代法学》2004年第3期。

4参见麻昌华：《遗产范围的界定及其立法模式选择》，《法学》2012年第8期。

5该条后半句为“债务的限定继承”，非本文讨论的范围。

6参见王利明：《合同法研究（修订版）》（第二卷），中国人民大学出版社2011年版，第247页。

7江苏省高级人民法院关于沈玉根诉马以荣房屋典当一案的请示报告（节选）（1992年6月6日），“……第二种意见则认为，沈玉根与戴凤英共同生活时已是成年，并未有明确的收养关系，不存在继承关系，沈玉根对戴凤英尽了生养死葬的义务，依照《继承法》第十四条规定，可以分给他适当的遗产。但是在享受遗产的份额上有分歧，一部分委员认为，享受遗产在无其他继承人的情况下，可以全部享受；另一部分委员认为，继承与享受遗产是有严格区别的，“继承”包括被继承人生前权利的继承，而享受遗产，只是对死者遗产部分或全部享受，无权享受死者生前的权利。……”

8来源于山东临沂某公证处，实际中该公司已经注册成功，但不影响解决问题的思路。

9至于，若该案其他股东不同意去世股东的继承人成为公司股东，或者该继承人不履行出资义务的问题，则可以依照公司法及相关司法解释采用减少注册资本或者另行募集，本文则不予讨论。

10虚拟财产的继承是一个前沿而紧迫的问题，单独论述亦可成文，本文此处只是提出一种可能的解决思路，不对虚拟财产的定义、与隐私权的协调以及未来可能比互联网更高一级的虚拟财产形态等问题的论述。

11参见梅夏英 许可：《虚拟财产继承的理论与立法问题》，《法学家》2013年第6期。

12浙江省钱塘江公证处采用法定继承人声明公证、亲属关系公证等方式解决“淘宝店”的继承问题。